协会活 动集萃 强志雄会长讲话 上海市国资委法规处领导 陈昶到会并听取发言 王杰 依法治国战略中法务挑战与机遇 报告会场景 志愿者活动会上 协会领导讲话 2015 年第一次会长联席会议场景 协会活 动集萃 2015 年第一次理事沙会活动场景 刘京 国际贸易与仲裁规则 报告会场景

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1 2015 年第 2 期 总第 50 期 上海物贸物流公司 外景 上海市企业法律顾问协会 主办

2 协会活 动集萃 强志雄会长讲话 上海市国资委法规处领导 陈昶到会并听取发言 王杰 依法治国战略中法务挑战与机遇 报告会场景 志愿者活动会上 协会领导讲话 2015 年第一次会长联席会议场景 协会活 动集萃 2015 年第一次理事沙会活动场景 刘京 国际贸易与仲裁规则 报告会场景

3 企 业 法 律 顾 问 2015 年 第 2 期 卷 首 语 有 为 与 有 位 启 迪 企 业 法 律 顾 问 执 业 资 格 的 行 政 许 可 取 消 了, 数 以 万 计 现 有 企 业 法 律 顾 问 非 常 关 注 今 后 将 何 去 何 从? 有 人 动 摇, 有 人 纠 结, 有 人 焦 虑, 有 人 埋 怨, 其 实 大 可 不 必 企 业 法 律 顾 问 自 上 世 纪 九 十 年 代 末 开 始 实 行 执 业 资 格 制 度 以 来, 经 过 十 多 年 的 发 展, 企 业 法 律 顾 问 制 度 的 组 织 体 系 业 务 领 域 工 作 机 制 日 臻 成 熟, 企 业 依 法 治 理 依 法 决 策 依 法 经 营 管 理 的 氛 围 日 益 浓 厚 企 业 法 律 顾 问 在 企 业 的 风 险 防 范 权 益 保 护 等 方 面 发 挥 着 日 益 重 要 的 作 用, 在 涉 及 企 业 并 购 改 制 重 组 知 识 产 权 以 及 国 际 化 经 营 对 外 投 资 等 事 务 方 面 的 保 驾 护 航 作 用 日 益 彰 显, 企 业 法 律 顾 问 已 经 成 为 企 业 内 部 不 可 或 缺 的 法 律 工 作 主 力 军 因 此 有 关 部 门 已 经 明 确 要 将 企 业 法 律 顾 问 职 业 正 式 纳 入 国 家 职 业 大 典 的 范 畴 不 可 否 认, 眼 下 取 消 执 业 资 格 许 可, 对 企 业 法 律 顾 问 来 说 不 可 谓 不 是 严 峻 的 考 验 和 挑 战, 肯 定 会 出 现 一 段 时 间 的 阵 痛 期 但 是 要 知 道 取 消 企 业 法 律 顾 问 执 业 资 格 许 可, 决 不 是 对 企 业 法 律 顾 问 这 项 制 度 的 否 定, 而 是 在 寻 求 新 的 突 破 现 在 面 临 的 问 题 是 前 进 中 发 展 中 碰 到 的 问 题, 需 要 我 们 用 历 史 的 辩 证 的 与 时 俱 进 的 眼 光 来 看 待 在 这 个 时 候 作 为 企 业 法 律 顾 问 来 说 更 要 坚 定 信 心, 积 极 有 为 企 业 法 律 顾 问 的 有 为 决 不 是 一 句 空 谈, 需 要 俯 下 身 子, 认 认 真 真 地 学, 踏 踏 实 实 去 做, 持 之 以 恒 地 干 一 是 发 挥 好 忠 于 企 业, 熟 悉 管 理 的 独 特 优 势, 以 法 律 人 特 有 的 视 角, 为 企 业 揭 示 风 险, 防 范 风 险, 成 为 企 业 的 守 护 神 ; 二 是 履 行 好 企 业 法 务 工 作 者 的 职 业 使 命, 运 用 法 律 思 维 和 法 律 技 术, 将 法 律 保 证 渗 透 在 企 业 运 行 过 程 中, 成 为 企 业 财 富 的 创 造 者 ; 三 是 注 意 在 企 业 发 展 路 径 中 把 握 关 键 法 律 问 题, 在 企 业 战 略 层 面 设 计 法 律 工 作 制 度 与 方 案, 成 为 实 现 企 业 战 略 目 标 的 实 践 者 ; 四 是 以 一 种 对 现 实 任 务 的 特 殊 关 注, 促 成 经 济 思 维 法 律 思 维 文 化 思 维 相 互 融 合, 成 为 企 业 公 平 与 效 率 均 衡, 成 本 与 效 益 最 佳, 资 源 与 边 际 效 益 最 大 化, 和 谐 与 利 益 统 一 的 操 作 者 在 过 去 的 经 验 今 天 的 技 术 未 来 的 准 备 当 中 拓 展 职 业 发 展 空 间, 赢 得 新 的 发 展 机 遇 有 为 才 有 位, 大 到 一 个 国 家 小 到 一 个 团 体 或 个 人 皆 是 如 此 有 为, 即 不 是 等 着 别 人 来 恩 赐, 有 位 亦 不 可 强 求, 因 为 只 有 干 出 了 模 样, 做 出 了 成 绩 才 会 被 认 可, 才 会 赢 得 尊 重 为 是 前 提, 位 是 结 果 企 业 法 律 顾 问 一 定 要 通 过 有 所 作 为 来 进 一 步 增 加 社 会 的 认 知 程 度, 来 证 明 自 己 无 可 替 代 的 工 作 价 值 和 存 在 价 值 在 法 治 的 春 天 里, 企 业 法 律 顾 问 应 该 可 以 做 更 多 的 事 情, 发 挥 更 大 的 作 用 我 们 党 的 思 想 路 线 是 坚 持 实 事 求 是, 我 们 的 政 府 是 负 责 任 的 政 府, 相 信 会 对 企 业 法 律 顾 问 作 出 有 利 法 治 和 经 济 发 展 有 利 法 务 队 伍 建 设 的 新 的 顶 层 设 计 诗 人 郭 小 川 说 过, 有 用 处, 就 是 福! 奔 前 程, 不 回 顾 需 要 含 辛 茹 苦, 就 含 辛 茹 苦, 需 要 粉 身 碎 骨, 就 粉 身 碎 骨! 企 业 法 律 顾 问 一 路 走 来 不 易, 企 业 法 律 顾 问 的 未 来 前 途 光 明! 1

4 目 录 卷 首 语 1 有 为 与 有 位 启 迪 协 会 动 态 4 依 法 治 企 的 新 常 态 新 机 遇 新 挑 战 破 题 2015 年 第 一 次 协 会 会 长 联 席 会 议 侧 记 5 探 索 依 法 治 企 新 问 题 欣 赏 和 谐 企 业 新 文 化 记 协 会 理 事 新 常 态 下 小 企 业 法 律 风 险 防 范 专 题 沙 龙 活 动 6 协 会 召 开 第 二 批 法 律 服 务 志 愿 者 见 面 会 7 依 法 治 国 战 略 中 的 法 务 挑 战 和 机 遇 和 国 际 贸 易 争 议 与 仲 裁 规 则 两 场 研 讨 会 成 功 举 办 企 业 法 律 顾 问 考 试 末 班 车 冲 刺 班 五 月 举 办 8 混 合 所 有 制 背 景 下 的 国 资 国 企 改 革 讲 座 受 到 欢 迎 法 宣 之 窗 9 落 实 公 司 法 是 确 保 企 业 有 效 经 营 的 重 要 保 证 李 国 光 11 上 海 经 信 系 统 提 出 法 宣 工 作 六 抓 新 要 求 依 法 治 企 第 一 线 13 贴 心 服 务 如 何 真 贴 心 临 时 增 调 信 用 卡 额 度 的 法 律 分 析 吴 春 林 15 建 筑 施 工 企 业 在 签 订 合 同 过 程 中 存 在 的 主 要 问 题 及 对 策 张 庆 爽 19 机 电 产 品 国 际 招 标 项 目 合 同 格 式 的 选 择 李 锐 主 管 : 上 海 市 经 济 和 信 息 化 委 员 会 上 海 市 国 有 资 产 监 督 管 理 委 员 会 主 办 : 上 海 市 企 业 法 律 顾 问 协 会 2015 年 3 月 10 日 出 版 上 海 市 连 续 性 内 部 资 料 准 印 证 :(K) 第 0666 号 审 稿 : 陈 露 洁 简 明 副 主 编 兼 责 任 编 辑 : 葛 宪 民

5 企 业 法 律 顾 问 2015 年 第 2 期 21 房 屋 租 赁 合 同 撰 写 技 巧 的 把 握 顾 超 会 员 之 家 23 处 理 好 企 业 法 律 顾 问 和 公 司 律 师 的 制 度 衔 接 问 题 国 资 委 政 策 法 规 局 长 周 渝 波 在 中 央 企 业 法 制 工 作 会 议 上 的 总 结 讲 话 摘 要 25 肖 福 泉 : 未 来 我 国 将 把 企 业 法 律 顾 问 纳 入 国 家 职 业 大 典 以 案 说 法 26 停 工 停 产 降 低 工 资 需 要 一 定 的 条 件 和 标 准 27 自 愿 加 班 能 站 住 脚 吗? 何 永 强 法 眼 观 象 28 国 企 民 企 外 企 法 律 服 务 需 求 的 差 异 与 应 对 李 擘 32 应 对 求 职 作 假, 你 准 备 好 了 吗? 背 景 调 查 面 面 观 白 丽 娟 34 出 租 人 解 除 租 赁 关 系 并 放 弃 租 金 次 租 赁 合 同 相 应 解 除 并 无 权 收 取 租 金 顾 全 封 二 会 长 联 席 会 议 ; 理 事 沙 龙 活 动 场 景 封 三 依 法 治 国 战 略 中 的 法 务 挑 战 和 机 遇 国 际 贸 易 争 议 与 仲 裁 规 则 研 讨 会 混 合 所 有 制 讲 座 等 场 景 封 面 协 会 理 事 沙 龙 活 动 合 影 封 底 上 海 物 贸 物 流 公 司 ( 外 景 ) 地 址 : 威 海 路 511 号 上 海 国 际 集 团 大 厦 1901 室 邮 编 : 电 话 : 传 真 : 内 部 资 料 免 费 交 流 投 稿 信 箱 :gexianminfg@163.com 网 址 : 制 作 印 刷 : 上 海 双 双 印 刷 有 限 公 司 ( )

6 协 会 动 态 企 业 法 律 顾 问 2015 年 第 2 期 依 法 治 企 的 新 常 态 新 机 遇 新 挑 战 破 题 上 海 市 企 业 法 律 顾 问 协 会 第 一 季 度 会 长 联 席 会 议 侧 记 2015 年 3 月 26 日 下 午, 上 海 企 业 法 律 顾 问 协 会 召 开 了 主 题 为 新 形 势 下 依 法 治 企 的 新 常 态 新 机 遇 新 挑 战 的 第 一 季 度 会 长 联 席 会 议, 研 究 如 何 贯 彻 党 的 十 八 届 四 中 全 会 精 神, 不 断 提 高 依 法 治 企 能 力 水 平 会 议 由 协 会 强 志 雄 会 长 主 持, 协 会 副 会 长 秘 书 长 会 长 委 托 代 表 等 共 计 20 余 人 参 与 了 本 次 研 讨 会, 上 海 市 国 资 委 政 策 法 规 处 陈 昶 处 长 也 到 会 认 真 听 取 了 会 议 发 言 会 议 首 先 由 协 会 副 会 长, 国 药 股 份 法 务 部 长 胡 勇 作 了 新 形 势 下 依 法 治 企 的 新 常 态 新 机 遇 新 挑 战 的 主 题 发 言 他 指 出 : 互 联 网 模 式 是 驱 动 企 业 发 展 的 新 常 态, 对 企 业 法 务 工 作 来 说 将 是 机 遇 和 挑 战 并 存 企 业 法 务 现 今 面 临 的 是 跨 学 科 的 法 务 大 专 业 时 代, 是 从 事 务 型 向 管 理 型 从 结 果 导 向 向 过 程 控 制 从 随 机 任 务 向 整 体 布 局 从 传 统 经 验 主 义 向 数 据 科 学 决 策 的 蜕 变, 企 业 法 务 环 境 逐 步 从 被 动 顺 从 潜 规 则 钱 规 则 的 旧 常 态 向 主 动 适 应 丛 林 法 则 优 胜 劣 汰 的 新 常 态 转 变 在 以 法 治 国 的 社 会 环 境 下, 企 业 法 务 体 系 的 构 建 应 有 利 稳 定 建 设 速 度 优 化 体 系 结 构 提 升 工 作 动 力, 以 应 对 新 常 态 下 的 挑 战 企 业 法 务 工 作 者 在 这 种 新 常 态 下, 应 更 加 注 重 自 身 专 业 能 力 的 提 高, 为 推 进 依 法 治 企, 不 忘 初 衷, 恪 守 法 律 信 仰 已 经 在 企 业 法 务 岗 位 工 作 十 年 的 红 星 美 凯 龙 法 务 部 部 长 法 律 题 材 话 剧 拼 贴 男 主 角 顾 晓 东, 向 与 会 者 介 绍 了 如 何 通 过 专 业 知 识 技 能 的 不 断 提 升 与 完 善, 自 我 心 绪 情 商 心 智 的 修 炼, 融 入 不 同 企 业 文 化, 成 功 开 展 企 业 法 务 工 作 的 经 验 与 体 会 曾 经 执 导 反 映 企 业 法 律 工 作 的 话 剧 拼 贴 的 导 演 马 远 编 剧 孙 岳 懿 通 过 回 顾 结 缘 法 律 主 题 话 剧, 感 受 到 企 业 法 务 工 作 者 不 断 进 取 坚 守 准 则 职 业 素 养 的 可 贵 中 国 法 律 知 识 总 库 上 海 九 章 研 究 所 研 究 员 杨 煜 通 过 研 究 成 果 展 示, 让 与 会 人 员 分 享 了 如 何 利 用 法 律 数 据 挖 掘 与 分 析 技 能, 分 析 企 业 在 不 同 类 型 案 件 中 的 诉 讼 地 位, 合 理 预 测 企 业 诉 讼 状 况, 为 企 业 寻 求 最 有 利 的 抗 辩, 遴 选 优 秀 外 部 律 师, 更 专 业 地 处 理 企 业 日 常 事 务 最 后, 强 志 雄 会 长 作 了 会 议 总 结 他 指 出, 党 的 十 八 届 四 中 全 会 确 定 了 全 面 推 进 依 法 治 国 的 战 略 决 策, 这 对 提 升 全 民 法 律 意 识, 形 成 全 社 会 完 备 的 法 律 体 系 起 到 了 提 纲 挈 领 的 作 用 如 何 把 法 治 建 设 同 当 前 改 革 更 好 地 结 合 起 来, 解 决 好 企 业 中 法 与 权 的 关 系, 维 护 好 法 律 法 规 的 尊 严 和 权 威, 强 化 法 治 约 束, 关 系 到 新 一 轮 企 业 改 革 的 成 败 依 法 治 企 是 依 法 治 国 的 重 要 内 容, 更 是 企 业 自 身 生 存 和 发 展 的 需 要 当 前 企 业 改 革 涉 及 诸 多 复 杂 法 律 关 系, 不 可 控 因 素 增 加, 蕴 含 着 相 当 多 的 法 律 风 险 对 此, 我 们 必 须 有 充 分 的 认 识 在 全 面 深 化 改 革 过 程 中, 企 业 法 律 顾 问 协 会 要 发 挥 法 治 的 引 领 和 推 动 作 用, 充 分 发 挥 企 业 法 务 工 作 者 队 伍 的 积 极 性, 加 强 调 研, 主 动 发 现 企 业 改 革 发 展 中 的 新 情 况, 新 问 题, 重 视 运 用 法 治 思 维 和 法 治 方 式 提 出 解 决 思 路 与 建 议, 为 把 相 关 法 律 法 规 落 到 实 处, 推 进 依 法 治 企 贡 献 力 量 4

7 企 业 法 律 顾 问 2015 年 第 2 期 协 会 动 态 探 索 依 法 治 企 新 问 题 欣 赏 和 谐 企 业 新 文 化 协 会 理 事 新 常 态 下 中 小 企 业 法 律 风 险 防 范 专 题 沙 龙 活 动 侧 记 黄 浦 江 畔, 闵 浦 桥 下, 空 气 中 透 发 着 雨 后 的 清 新 3 月 18 日 上 午, 以 新 常 态 下 中 小 企 业 法 律 风 险 防 范 为 主 题 的 上 海 市 企 业 法 律 顾 问 协 会 2015 年 第 一 次 理 事 沙 龙 活 动, 在 坐 处 黄 浦 江 第 一 湾 的 百 联 集 团 物 贸 物 流 公 司 人 和 厅 顺 利 举 行 参 加 这 次 理 事 沙 龙 活 动 的 有 长 年 从 事 企 业 法 务 工 作 的 企 业 法 律 顾 问 ; 有 熟 谙 企 业 法 务 的 专 业 律 师 ; 有 来 自 企 业 基 层 一 线 的 法 务 实 操 人 员, 大 家 各 抒 己 见, 畅 所 欲 言, 围 绕 主 题 展 开 了 热 烈 讨 论 协 会 秘 书 长 简 明 在 主 持 词 中 指 出 : 经 济 新 常 态 下, 大 众 创 业 万 众 创 新 已 经 成 为 经 济 发 展 的 新 引 擎 中 小 企 业 作 为 创 客 主 体, 在 迅 速 发 展 的 同 时, 法 律 风 险 防 范 问 题 已 经 成 为 迫 切 需 要 解 决 的 问 题. 上 海 市 经 信 委 明 确 要 求 协 会 年 内 完 成 中 小 企 业 法 律 风 险 防 范 制 度 研 究 课 题, 旨 在 加 快 形 成 与 中 小 企 业 发 展 速 度 相 适 应 的 法 律 风 险 防 范 体 系 来 自 上 海 海 华 永 泰 律 师 事 务 所 的 盖 晓 萍 律 师 和 来 自 联 合 律 师 事 务 所 的 曹 志 龙 律 师, 结 合 近 年 来 的 工 作 实 践 和 经 手 的 案 例, 从 专 业 法 律 工 作 者 的 视 角, 对 中 小 企 业 的 法 律 风 险 防 范 提 出 独 到 的 见 解, 指 出 伴 随 互 联 网 经 济 的 发 展, 创 业 板 块 兴 起, 混 合 所 有 制 的 发 展, 中 小 企 业 的 法 律 风 险 出 现 许 多 变 化, 过 往 的 企 业 法 律 风 险 防 范 指 南 不 适 应 的 情 况 凸 显, 亟 需 要 能 够 体 现 分 类 指 导 的 中 小 企 业 法 律 风 险 防 范 新 的 指 引, 同 时 建 议 协 会 组 织 法 律 服 务 团 队, 切 实 降 低 中 小 企 业 法 律 服 务 的 成 本, 来 助 推 中 小 企 业 健 康 发 展 与 会 的 协 会 理 事 与 企 业 法 务 人 员, 结 合 各 自 的 工 作 实 际, 对 新 常 态 下 中 小 企 业 法 律 风 险 点 的 表 现 作 了 直 观 与 形 象 的 描 述, 坦 言 为 了 赢 得 市 场 机 遇, 中 小 企 业 对 法 律 风 险 忽 视 的 情 况 比 较 常 见, 中 小 企 业 法 律 诉 讼 呈 多 发 态 势, 有 些 法 律 风 险 已 经 成 为 阻 碍 中 小 企 业 发 展 的 痛 点, 重 新 构 筑 针 对 各 类 中 小 企 业 的 法 律 风 险 防 范 体 系 很 有 必 要 与 会 的 协 5

8 协 会 动 态 企 业 法 律 顾 问 2015 年 第 2 期 会 理 事 与 企 业 法 务 人 员 在 梳 理 中 小 企 业 法 律 风 险 的 同 时, 还 对 中 小 企 业 法 律 风 险 的 避 免 降 低 分 担 承 受 控 制, 交 流 了 各 自 的 经 验 与 体 会, 并 提 出 许 多 建 设 性 的 建 议 协 会 副 会 长 陈 露 洁 在 理 事 沙 龙 活 动 结 束 时 发 言 指 出 : 这 次 专 题 研 讨 会 回 应 了 中 小 企 业 对 法 律 风 险 防 范 的 关 切, 与 会 同 志 对 新 常 态 下 中 小 企 业 法 律 风 险 点 进 行 了 梳 理, 并 提 出 了 中 小 企 业 法 律 风 险 防 范 要 抓 企 业 领 导 关 键 少 数 要 强 化 风 险 防 范 制 度 性 安 排 要 正 确 权 衡 与 把 握 机 遇 与 风 险 等 见 解 和 建 设 性 建 议, 这 为 协 会 承 接 完 成 上 海 市 经 信 委 下 达 的 中 小 企 业 法 律 风 险 防 范 课 题 增 加 了 底 气 协 会 一 定 会 吸 纳 大 家 的 真 知 灼 见, 集 思 广 益, 形 成 中 小 企 业 法 律 风 险 防 范 新 思 路 并 提 出 新 举 措 本 次 理 事 沙 龙 活 动 得 到 了 百 联 集 团 上 海 物 贸 生 产 资 料 物 流 有 限 公 司 的 大 力 支 持 该 公 司 是 在 原 上 海 木 材 仓 库 的 基 础 上, 经 过 多 年 打 拼, 发 展 成 为 多 功 能 的 大 型 现 代 化 的 物 流 基 地 在 该 公 司 董 事 长 瞿 伟 谷 的 引 领 下, 与 会 者 饶 有 兴 趣 地 观 看 了 反 映 现 代 物 流 与 传 统 文 化 有 机 融 合 的 微 电 影, 参 观 了 信 息 中 心, 听 取 了 名 贵 木 种 鉴 赏 介 绍, 进 一 步 拓 宽 了 眼 界, 增 长 了 知 识, 有 了 意 外 的 收 获 协 会 召 开 第 二 批 法 律 服 务 志 愿 者 见 面 会 2015 年 3 月 14 日 上 午,20 多 位 法 律 服 务 志 愿 者 来 到 上 海 市 天 山 新 村 122 号 的 天 山 文 化 中 心 三 号 楼 会 议 室, 参 加 上 海 市 企 业 法 律 顾 问 协 会 与 上 海 先 行 法 律 调 解 中 心 共 同 设 立 的 联 合 调 解 中 心 第 二 批 志 愿 者 见 面 会 参 会 的 志 愿 者 有 企 业 法 律 顾 问, 法 律 工 作 者, 还 有 执 业 律 师, 具 有 较 高 的 职 业 素 养 和 跨 行 跨 界 的 专 业 背 景, 其 中 不 乏 已 经 退 休 但 仍 活 跃 在 法 务 工 作 第 一 线 的 老 同 志, 他 们 热 爱 公 益 乐 于 奉 献 的 精 神 令 人 敬 佩 会 上, 联 合 中 心 主 任 张 劼 详 细 介 绍 了 既 有 志 愿 者 团 队 的 创 业 史 和 联 合 中 心 的 基 本 任 务 工 作 目 标 和 发 展 方 向 当 前, 联 合 调 解 中 心 力 图 通 过 平 台 建 设, 集 聚 社 会 法 律 人 才, 方 便 法 务 人 员 交 流 学 习 提 升 法 律 职 业 能 力, 积 极 发 挥 志 愿 者 在 商 事 知 识 产 权 金 融 国 际 物 流 等 方 面 的 专 业 优 势, 积 极 承 接 法 院 仲 裁 机 构 等 政 府 部 门 的 委 托 开 展 各 类 民 商 事 调 解 工 作, 其 中 包 括 新 开 辟 的 浦 东 自 贸 区 商 事 纠 纷 调 解 工 作 调 解 中 心 首 批 法 律 志 愿 者 代 表 叶 孝 同 也 在 会 上 介 绍 了 自 己 参 加 志 愿 服 务 的 经 历, 并 与 大 家 分 享 参 加 调 解 工 作 以 来 获 得 提 升 自 身 专 业 水 平 和 工 作 快 乐 的 体 会 和 感 想 最 后 协 会 秘 书 长 简 明 代 表 协 会 对 所 有 志 愿 者 表 示 衷 心 感 谢 和 欢 迎, 并 对 与 会 志 愿 者 提 出 三 点 要 求 : 一 要 甘 于 清 苦, 乐 于 奉 献 ; 二 要 严 谨 细 实, 依 法 办 事 ; 三 要 踏 实 办 事, 虚 心 学 习 希 望 大 家 利 用 好 协 会 提 供 的 这 一 学 习 交 流 的 平 台 和 发 挥 聪 明 才 智 的 舞 台, 同 时 真 诚 感 谢 所 有 参 会 的 老 同 志, 希 望 他 们 处 理 好 奉 献 和 保 重 身 体 的 关 系, 在 不 影 响 健 康 的 前 提 下, 老 有 所 乐, 老 有 所 为, 活 出 人 生 的 精 彩 6

9 企 业 法 律 顾 问 2015 年 第 2 期 协 会 动 态 依 法 治 国 战 略 中 的 法 务 挑 战 和 机 遇 和 国 际 贸 易 争 议 与 仲 裁 规 则 两 场 研 讨 会 成 功 举 办 为 帮 助 大 家 更 好 地 了 解 和 掌 握 当 前 形 势 下 公 司 法 务 的 发 展 前 景 以 及 仲 裁 处 理 国 际 贸 易 纠 纷 的 规 则 手 段,4 月 23 日 上 下 午, 协 会 于 上 海 漕 河 泾 开 发 区 科 技 大 楼 报 告 厅 举 办 了 依 法 治 国 战 略 中 的 法 务 挑 战 和 机 遇 和 国 际 贸 易 争 议 与 仲 裁 规 则 两 场 专 题 研 讨 会, 分 别 邀 请 了 锦 江 国 际 ( 集 团 ) 副 总 裁 王 杰 以 及 香 港 国 际 仲 裁 中 心 副 秘 书 长 刘 京 与 大 家 共 同 探 讨 相 关 法 律 问 题 会 议 由 协 会 秘 书 长 简 明 主 持, 逾 170 名 企 业 法 律 顾 问 及 公 司 法 务 人 员 到 场 聆 听 围 绕 依 法 治 国 战 略 中 的 法 务 挑 战 和 机 遇 的 主 题, 王 杰 在 会 上 指 出, 当 今 经 济 全 球 化 所 带 来 法 律 规 则 的 全 球 化 致 使 国 内 法 治 呈 现 出 国 内 国 外 整 体 多 边 效 应, 这 对 公 司 法 务 而 言, 无 疑 是 增 加 了 其 在 协 调 商 业 思 维 和 法 治 思 维 中 的 实 务 操 作 难 度 相 对 的, 党 的 十 八 届 四 中 全 会 提 出 的 依 法 治 国 宏 伟 方 略 也 同 时 为 公 司 法 务 创 造 了 一 次 前 所 未 有 的 历 史 机 遇 鉴 于 此, 他 强 调, 作 为 法 律 人, 我 们 应 做 到 以 创 新 现 实 逻 辑 的 思 维 去 实 践 法 律 职 业 的 使 命 ; 法 律 思 维 和 法 律 技 术 是 现 代 企 业 的 核 心 管 理 能 力, 我 们 应 通 过 自 己 所 掌 握 的 法 理 和 法 条 去 透 视 所 遇 到 的 客 观 情 况, 继 而 做 出 特 有 的 法 律 判 断 和 法 律 推 理 刘 京 则 是 从 仲 裁 规 则 入 手, 在 简 要 介 绍 了 国 内 外 仲 裁 的 机 构 组 成 人 员 选 择 审 理 模 式 等 差 异 化 情 况 后, 通 过 对 几 个 典 型 境 外 国 家 仲 裁 条 文 的 对 比, 向 大 家 详 述 了 香 港 仲 裁 在 简 易 程 序 合 并 仲 裁 等 条 文 制 定 上 的 特 色 与 灵 活 性, 包 括 对 审 限 并 不 刻 意 规 定 时 长, 而 是 以 案 件 为 本, 强 调 准 确 判 断 合 理 裁 决 会 上, 刘 京 还 结 合 自 身 经 验 不 吝 分 享 了 一 些 仲 裁 典 型 案 例 以 及 处 理 小 技 巧, 使 得 台 下 听 众 大 呼 过 瘾 在 互 动 环 节, 大 家 纷 纷 向 两 位 讲 师 提 出 当 前 公 司 律 师 制 度 进 一 步 发 展 的 可 能 性 仲 裁 条 款 的 制 定 细 节 等 各 自 在 工 作 中 遇 到 的 疑 难 问 题, 主 讲 人 即 席 与 提 问 者 深 入 探 讨, 全 场 听 众 受 益 匪 浅 7

10 协 会 动 态 企 业 法 律 顾 问 2015 年 第 2 期 2015 年 度 企 业 法 律 顾 问 执 业 资 格 考 试 考 前 冲 剌 培 训 五 月 开 班 2015 年 度 全 国 企 业 法 律 顾 问 执 业 资 格 扫 尾 考 试 临 近 为 帮 助 广 大 考 生 进 行 有 效 系 统 化 的 复 习, 增 强 考 生 应 试 能 力, 提 高 合 格 通 过 率, 上 海 市 企 业 法 律 顾 问 协 会 与 中 国 企 业 法 律 顾 问 网 强 强 联 合, 定 于 5 月 16 日 至 19 日 在 本 市 举 办 2015 年 度 全 国 企 业 法 律 顾 问 执 业 资 格 考 试 考 前 冲 刺 培 训 班 本 着 权 威 性 高 质 量 高 过 关 率 的 办 学 原 则, 届 时 将 邀 请 全 国 企 业 法 律 顾 问 执 业 资 格 考 试 教 材 / 教 辅 编 委 会 教 授 进 行 考 前 重 点 辅 导 培 训 形 式 主 要 为 面 授, 辅 以 远 程 视 频 教 育 培 训 内 容 : 围 绕 2014 年 企 业 法 律 顾 问 执 业 资 格 考 试 大 纲 教 材, 组 织 4 天 冲 剌 押 题 面 授 培 训 报 名 参 加 冲 剌 班, 免 费 开 通 网 络 视 频 并 赠 送 真 题 试 卷 评 讲 班 及 三 套 内 部 押 题 试 卷 培 训 时 间 是 5 月 16 日 至 19 日, 共 四 天 时 间 课 程 安 排 : 5 月 16 日 ( 周 六 ) 综 合 法 律 知 识 ; 5 月 17 日 ( 周 日 ) 民 商 与 经 济 法 律 知 识 ; 5 月 18 日 ( 周 一 ) 企 业 法 律 顾 问 实 务 知 识 ; 5 月 19 日 ( 周 二 ) 企 业 管 理 知 识 上 课 时 间 : 上 午 8:30 12:00; 下 午 13:00 17:00 混 合 所 有 制 背 景 下 的 国 资 国 企 改 革 讲 座 受 到 欢 迎 为 帮 助 会 员 学 习 理 解 党 的 十 八 届 三 中 全 会 提 出 的 要 积 极 发 展 混 合 所 有 制 经 济 的 精 神,3 月 31 日 下 午, 协 会 专 门 于 上 海 交 通 大 学 凯 原 法 学 院 东 方 讲 堂 举 办 了 主 题 为 混 合 所 有 制 背 景 下 的 国 资 国 企 改 革 的 大 型 辅 导 讲 座, 特 邀 上 海 市 律 协 国 资 国 企 业 务 专 业 委 员 会 副 主 任 上 海 市 联 合 律 师 事 务 所 高 级 合 伙 人 曹 志 龙 主 讲 讲 座 由 协 会 秘 书 长 简 明 主 持,300 余 名 企 业 法 律 顾 问 及 公 司 法 务 人 员 出 席 参 加, 全 场 座 无 虚 席 讲 座 一 开 始 曹 律 师 就 直 切 主 题, 将 实 行 混 合 所 有 制 经 济 面 临 的 十 大 问 题 以 及 现 状 作 了 详 细 解 说 他 指 出, 自 十 四 届 三 中 全 会 首 次 提 出 混 合 所 有 制 经 济 的 概 念 以 来, 目 前 上 市 公 司 非 国 有 股 权 的 比 例 平 均 超 过 了 53%, 央 企 及 子 企 业 引 入 非 公 资 本 形 成 的 混 合 所 有 制 企 业 占 比 达 52%, 可 见 混 合 所 有 制 经 济 已 逐 渐 成 为 国 企 改 制 的 主 流 方 向 究 其 原 因, 曹 律 师 解 释 说, 国 企 通 过 实 施 股 权 多 元 化 改 革, 一 方 面 能 吸 引 更 多 的 社 会 资 本, 另 一 方 面 可 以 促 进 国 有 企 业 进 一 步 完 善 法 人 治 理 结 构 和 内 部 的 运 行 机 制 曹 律 师 还 从 参 与 主 体 混 合 途 径 具 体 操 作 员 工 持 股 监 管 方 式 等 多 方 面 对 混 合 所 有 制 下 的 国 企 改 制 作 了 全 面 独 到 的 讲 解, 引 来 台 下 掌 声 连 连 他 最 后 提 示 说, 实 行 混 合 所 有 制 并 非 是 简 单 的 企 业 间 的 问 题, 它 还 涉 及 到 改 革 创 新 政 策 配 套 社 会 保 障 和 服 务 体 系 等 一 系 列 外 围 问 题, 企 业 在 操 作 中 需 引 起 重 视 不 少 会 员 表 示, 曹 律 师 讲 的 内 容 新 颖 务 实, 给 欲 向 混 合 所 有 制 方 向 发 展 的 企 业 带 来 了 不 少 新 思 路 新 想 法 新 提 议, 很 受 教 益 ; 感 谢 协 会 为 大 家 提 供 的 这 次 学 习 机 会, 也 希 望 协 会 今 后 能 多 举 办 这 类 高 质 量 且 具 有 行 业 针 对 性 的 辅 导 讲 座 8

11 企 业 法 律 顾 问 2015 年 第 2 期 法 宣 之 窗 落 实 公 司 法 是 确 保 企 业 有 效 经 营 的 重 要 保 证 李 国 光 中 小 企 业 是 我 国 改 革 开 放 取 得 伟 大 成 就 的 重 要 力 量, 是 现 代 中 国 一 道 绚 丽 的 风 景 线 据 国 家 发 改 委 统 计, 全 国 全 部 工 商 注 册 登 记 的 有 8 人 以 上 的 中 小 企 业 约 有 1000 余 万 户, 占 工 商 登 记 企 业 总 数 的 99%, 中 小 企 业 以 其 48.5% 的 资 产, 安 置 着 全 国 城 镇 就 业 总 数 75%, 是 承 接 改 革 开 放 以 来 我 国 农 业 部 门 转 换 出 来 的 2.3 亿 的 劳 动 力 的 主 要 载 体 中 小 企 业 还 为 社 会 提 供 了 42.6% 的 销 售 额, 为 国 家 创 造 了 30% 的 税 收, 对 外 贸 出 口 额 占 全 国 的 70%, 出 口 增 长 对 GDP 增 长 拉 动 作 用 大 约 为 6%, 事 实 充 分 说 明, 中 小 企 业 是 我 国 国 民 经 济 协 调 发 展 的 重 要 基 础, 是 确 保 国 家 财 政 收 入 稳 定 来 源, 是 解 决 社 会 就 业, 拉 动 经 济 增 长 的 重 要 力 量, 是 我 国 发 展 外 向 型 经 济 的 主 力 军, 是 我 国 经 济 体 制 转 轨 创 新 驱 动 发 展 的 重 要 促 进 因 素 但 是, 我 国 中 小 企 业 在 发 展 中, 还 存 在 着 一 些 不 容 忽 视 的 法 律 问 题, 本 文 仅 就 如 何 落 实 好 公 司 法 谈 些 看 法, 以 供 企 业 界 人 士 参 考 一 贯 彻 执 行 公 司 法, 确 保 企 业 有 效 经 营 据 上 海 市 工 商 行 政 管 理 局 统 计, 全 市 现 有 登 记 注 册 中 小 企 业 约 120 万 户, 其 中 有 约 30 万 户 企 业 多 年 来 处 于 经 营 不 善, 无 利 润 可 交, 无 税 收 可 纳 状 态 出 现 这 种 状 况 的 主 要 原 因 是 这 些 企 业 无 章 可 循 或 是 有 章 不 循 国 有 国 法, 家 有 家 规, 对 于 企 业 来 说, 遇 到 的 首 要 问 题 是 要 制 定 好 公 司 章 程, 严 格 执 行 好 公 司 章 程 首 先, 要 制 定 好 公 司 章 程, 确 定 公 司 活 动 规 矩 公 司 章 程 是 公 司 内 部 契 约, 是 公 司 发 起 人 和 当 事 人 就 公 司 重 大 事 项 的 预 想, 根 据 实 际 情 况 通 过 多 轮 反 复 协 商 达 成 的 实 现 其 利 益 最 大 化 的 妥 协 公 司 登 记 机 关 将 章 程 的 审 查 作 为 登 记 公 司 的 重 要 前 提 一 般 而 言, 公 司 章 程 的 内 容 包 括 绝 对 必 要 记 载 事 项, 相 对 必 要 记 载 事 项 和 任 意 记 载 事 项 其 中 尤 应 注 意 绝 对 必 要 记 载 事 项 的 完 整 性 严 密 性 可 操 作 性 公 司 内 部 机 构 以 及 股 东 会 董 事 会 监 事 会 的 权 限 和 议 事 规 则, 决 定 公 司 发 展 方 向 和 权 利 分 配 等 重 大 事 项 必 须 充 分 酝 酿, 协 商 一 致, 一 旦 订 立, 绝 无 反 悔, 不 得 任 意 修 改 第 二, 严 格 公 司 资 本 运 作, 防 止 与 处 理 好 股 东 瑕 疵 出 资 公 司 资 本 是 公 司 赖 以 生 存 的 血 液, 不 仅 是 公 司 运 作 的 物 质 基 础, 而 且 是 公 司 对 外 承 担 债 务 的 物 质 保 障 严 格 执 行 公 司 章 程, 关 键 是 严 格 公 司 资 本 运 作 实 践 中, 公 司 资 本 运 作 的 普 遍 性 问 题 是, 股 东 出 资 瑕 疵 其 主 要 表 现 为 股 东 根 本 未 出 资 未 足 额 出 资 未 适 当 出 资 和 抽 逃 出 资 等 违 反 股 东 出 资 义 务 的 情 形 基 本 可 以 归 纳 为 虚 假 出 资 和 抽 逃 出 资 两 类, 本 质 特 征 是 未 支 付 相 应 对 价 而 取 得 公 司 股 权 为 保 证 公 司 资 本 的 充 实, 维 护 公 司 出 资 股 东 债 权 人 和 社 会 公 众 的 利 益, 公 司 的 发 起 人 或 股 东 应 当 承 担 相 应 的 瑕 疵 出 资 责 任 具 体 来 说, 无 论 瑕 疵 9

12 法 宣 之 窗 企 业 法 律 顾 问 2015 年 第 2 期 出 资 股 东 主 观 上 是 否 有 过 错, 皆 应 对 公 司 和 已 足 额 出 资 的 股 东 承 担 违 约 责 任 其 中 对 于 虚 假 出 资, 应 当 由 交 付 该 出 资 的 股 东 补 足 其 差 额 ; 公 司 设 立 时 的 其 他 股 东 承 担 连 带 责 任 ; 已 足 额 出 资 的 股 东 对 公 司 债 权 人 承 担 责 任 后, 可 以 违 约 为 由 向 未 履 行 出 资 义 务 的 股 东 行 使 追 偿 权 对 于 抽 逃 出 资, 公 司 有 权 起 诉 抽 逃 资 金 股 东, 要 求 其 归 还 所 抽 逃 的 出 资 ; 已 足 额 出 资 的 股 东 既 可 以 要 求 抽 逃 出 资 的 股 东 承 担 违 约 责 任, 也 可 以 在 公 司 怠 于 行 使 其 追 偿 权 时, 代 表 公 司 提 出 间 接 诉 讼, 要 求 将 抽 逃 的 资 金 退 还 公 司 ; 抽 逃 出 资 的 股 东 在 公 司 不 能 清 偿 债 务 时, 不 宜 判 令 其 他 未 抽 逃 出 资 的 股 东 承 担 责 任 但 其 他 股 东 同 意 或 协 助 该 股 东 抽 逃 出 资 的, 则 应 当 在 抽 逃 出 资 的 范 围 内 和 抽 逃 出 资 的 股 东 一 起 对 公 司 的 债 务 承 担 连 带 清 偿 责 任 第 三, 防 止 和 处 理 好 利 用 公 司 独 立 人 格 和 公 司 股 东 有 限 责 任 来 逃 避 债 务, 确 保 债 权 安 全 按 照 公 司 法 的 规 定, 公 司 经 法 定 程 序 登 记 成 立 后, 就 有 自 己 的 独 立 人 格, 它 就 独 立 于 股 东, 以 自 己 的 名 义 和 财 产 进 行 民 事 活 动 并 承 担 民 事 责 任, 其 直 接 结 果 是 公 司 经 营 权 和 所 有 权 分 离, 股 东 在 享 有 公 司 盈 利 受 益 权 的 同 时, 仅 以 其 投 资 对 公 司 债 权 承 担 责 任 实 践 中, 经 常 出 现 一 些 公 司 积 极 地 控 制 股 东, 运 用 人 格 混 同 ( 一 套 人 马, 两 块 牌 子 ) 财 产 混 同 ( 公 司 财 产 转 化 为 个 人 财 产 ) 业 务 混 同 ( 业 务 雷 同, 资 金 随 意 流 动 ) 等 违 法 手 段, 滥 用 公 司 法 人 格 和 股 东 有 限 责 任, 规 避 合 同 义 务, 逃 避 税 务 责 任, 社 会 保 险 责 任 或 其 他 法 定 义 务, 给 公 司 债 权 人 或 社 会 造 成 严 重 损 害 受 损 害 的 当 事 人 应 当 举 证 证 明 其 所 损 害 与 滥 用 公 司 人 格 的 违 法 行 为 之 间 存 在 因 果 关 系, 向 实 施 该 违 法 行 为 的 公 司 控 制 股 东 提 起 否 定 公 司 法 人 格, 进 行 索 赔 的 诉 讼 要 求 但 是, 公 司 债 权 人 不 能 向 公 司 提 起 此 种 揭 开 公 司 面 纱 之 诉 第 四, 正 确 适 用 股 东 诉 讼 制 度, 确 保 股 东 合 法 权 益 股 东 诉 讼 是 公 司 法 律 制 度 的 重 要 组 成 部 分, 根 据 诉 意 不 同, 股 东 诉 讼 分 为 直 接 诉 讼 和 间 接 诉 讼 两 种 直 接 诉 讼 是 股 东 纯 粹 为 维 护 自 身 合 法 权 益 向 公 司 或 其 他 人 提 起 的 诉 讼 间 接 诉 讼 是 为 了 维 护 公 司 利 益 而 提 起 的 诉 讼 直 接 诉 讼 的 原 告 可 以 是 公 司 和 公 司 的 任 何 股 东, 被 告 则 是 执 行 公 司 职 务 时 违 反 法 律, 行 政 法 律 或 者 公 司 章 程 的 董 事 监 事 高 级 管 理 人 员 间 接 诉 讼 的 原 告 必 须 是 有 限 责 任 公 司 股 东 股 份 有 限 公 司 连 续 180 日 以 上 单 独 或 合 计 持 有 公 司 1% 以 上 股 份 的 股 东, 被 告 比 较 宽 泛, 既 包 括 公 司 的 董 事 理 事 控 制 股 东, 也 包 括 公 司 高 级 管 理 人 员, 还 包 括 公 司 之 外 的 第 三 人 间 接 诉 讼 的 其 他 股 东 在 每 一 次 法 院 开 庭 审 理 之 前, 要 求 参 加 股 东 代 表 诉 讼, 法 院 予 以 准 许 ; 在 第 一 次 开 庭 之 后, 法 院 就 不 会 准 许, 公 司 是 否 参 加 间 接 诉 讼, 由 公 司 自 主 选 择 第 五, 正 确 适 用 关 联 公 司 关 联 交 易, 确 保 交 易 安 全 关 联 公 司 双 方 通 过 人 财 物 产 供 销 等 关 系 进 行 交 易, 已 经 是 公 司 经 营 的 常 态, 对 推 动 社 会 经 济 发 展 起 到 了 促 进 作 用 但 是 关 联 交 易 亦 存 在 不 少 问 题, 普 遍 存 在 利 用 从 属 公 司 的 独 立 人 格, 通 过 非 法 关 联 交 易, 侵 害 从 属 公 司 及 其 中 中 小 股 东 和 债 权 人 利 益 问 题 需 要 指 出 的 是, 公 司 的 董 事 与 其 直 接 控 制 或 者 间 接 控 制 的 企 业 并 非 完 全 不 能 进 行 交 易 修 订 后 的 公 司 法 第 125 条 对 上 市 公 司 的 关 联 交 易 的 规 定, 可 以 对 正 常 的 关 联 交 易 予 以 参 照 公 司 法 规 定, 上 市 公 司 董 事 只 要 实 行 了 回 避, 即 其 不 对 与 所 涉 及 的 关 联 企 业 的 董 事 会 会 议 决 议 事 项 关 联 行 使 表 决 权, 该 董 事 长 会 议 由 过 半 数 的 无 关 联 关 系 的 董 事 出 席 而 举 行, 董 事 会 会 议 所 作 决 议 由 无 关 联 关 系 的 董 事 过 半 数 通 过 ; 出 席 董 事 会 的 无 关 联 关 系 董 事 人 数 超 过 3 人, 该 事 项 由 上 市 公 司 股 东 大 会 通 过, 在 这 种 情 况 下, 上 市 公 司 董 事 与 其 直 接 控 制 或 者 间 接 控 制 的 企 业 之 间 发 生 的 交 易 应 当 受 法 律 保 护 第 六, 正 确 适 用 公 司 僵 局 司 法 救 济, 确 保 公 10

13 企 业 法 律 顾 问 2015 年 第 2 期 法 宣 之 窗 司 正 常 运 营 实 践 中, 有 关 公 司 僵 局 纠 纷 日 益 突 出, 已 成 为 中 小 企 业 发 展 中 无 法 回 避 的 现 实 问 题 所 谓 公 司 僵 局, 是 指 公 司 在 存 续 运 作 中, 由 于 股 东 董 事 之 间 矛 盾 激 烈 或 发 生 纠 纷, 且 彼 此 不 愿 妥 协, 而 处 于 僵 持 状 况, 导 致 股 东 会 董 事 会 等 决 策 机 构 陷 入 权 力 对 峙, 而 不 能 按 照 法 定 程 序 做 出 决 策, 从 而 使 公 司 陷 入 无 法 正 常 运 转, 甚 至 瘫 痪 的 事 实 状 态 对 于 已 经 瘫 痪, 调 解 无 望, 处 于 解 体 或 者 解 体 边 缘 的 公 司, 根 据 公 司 法 的 规 定, 持 有 公 司 全 部 股 东 代 表 权 百 分 之 十 的 股 东, 可 以 请 求 人 民 法 院 解 散 公 司 其 被 告 是 公 司 和 相 对 方 股 东 ; 当 事 人 未 列 出 的, 人 民 法 院 应 当 告 知 原 告 追 加 被 告 ; 原 告 拒 绝 追 加 的, 可 以 驳 回 起 诉 审 理 公 司 解 散 案 件, 人 民 法 院 可 以 进 行 人 合 性 调 解, 并 对 公 司 进 行 必 要 的 整 顿, 诸 如 责 令 公 司 修 改 章 程, 撤 销 或 者 变 更 公 司 决 议 等 同 时 要 尽 量 发 挥 股 东 退 出 机 制 作 用, 给 一 方 股 东 一 定 的 宽 限 期 以 合 理 价 格 转 让 股 份 给 对 方 ; 或 者 允 许 异 议 股 东 要 求 对 方 回 购 股 份, 已 达 到 拯 救 公 司 的 目 的, 如 果 这 种 转 让 或 者 回 购 的 实 施, 导 致 公 司 变 成 一 人 公 司, 则 公 司 应 当 改 为 一 人 公 司 ( 作 者 系 原 最 高 法 院 副 院 长 国 家 二 级 大 法 官 上 海 交 通 大 学 凯 原 法 学 院 特 聘 教 授 ) 六 五 收 官 与 七 五 开 局 无 缝 对 接 上 海 经 信 系 统 提 出 法 宣 工 作 六 抓 新 要 求 上 海 经 信 系 统 日 前 下 发 通 知, 对 2015 年 全 系 统 法 治 宣 传 工 作 作 出 了 具 体 部 署, 并 要 求 全 系 统 基 层 单 位 结 合 实 际 细 化 落 实 措 施 通 知 要 求 系 统 各 单 位 认 真 贯 彻 落 实 党 的 十 八 届 四 中 全 会 精 神, 积 极 发 挥 法 治 在 社 会 经 济 发 展 中 的 规 范 引 领 保 障 作 用 ; 善 于 抓 好 先 进 典 型 宣 传, 以 点 带 面, 营 造 良 好 法 治 氛 围, 凝 聚 改 革 创 新 正 能 量 ; 为 本 市 创 新 驱 动 发 展 经 济 转 型 升 级 和 建 设 具 有 全 球 影 响 力 的 科 技 创 新 中 心 营 造 良 好 的 法 制 环 境 2015 年 是 全 面 深 化 改 革 关 键 之 年, 是 全 面 推 进 依 法 治 国 开 局 之 年, 同 时 也 是 六 五 普 法 收 官 年 和 系 统 七 五 普 法 工 作 的 顶 层 设 计 谋 划 年 为 了 法 治 宣 传 工 作 落 到 实 处, 市 经 信 系 统 对 今 年 的 法 宣 工 作 提 出 六 抓 : 一 抓 重 点 对 象, 促 进 领 导 干 部 率 先 垂 范 首 先 从 健 全 法 治 宣 传 教 育 工 作 各 项 保 障 入 手, 形 成 党 委 领 导, 法 宣 机 构 牵 头, 多 方 协 同 的 法 治 宣 传 教 育 工 作 格 局 进 一 步 健 全 法 治 宣 传 教 育 职 能, 夯 实 法 治 宣 传 教 育 工 作 基 础, 做 到 机 构 保 证, 人 员 保 证, 经 费 保 证 其 次 坚 持 抓 好 领 导 干 部 学 法 用 法 系 统 各 单 位 要 以 贯 彻 落 实 十 八 届 四 中 全 会 精 神 为 指 导, 除 坚 持 将 法 律 学 习 列 为 中 心 组 学 习 的 重 要 内 容 以 外, 还 要 重 视 领 导 干 部 队 伍 的 法 治 培 训, 通 过 持 续 努 力, 11

14 法 宣 之 窗 企 业 法 律 顾 问 2015 年 第 2 期 促 使 各 级 领 导 干 部 树 立 法 治 理 念, 掌 握 法 律 知 识, 提 高 运 用 法 治 思 维 和 法 治 方 式 的 能 力, 在 深 化 改 革 推 动 发 展 化 解 矛 盾 维 护 稳 定 上 实 现 新 突 破, 取 得 新 成 效 二 抓 重 点 环 节, 推 进 法 治 宣 传 教 育 向 纵 深 发 展 一 是 以 基 层 为 重 点, 把 法 律 进 一 线 做 实 加 强 基 层 法 治 宣 传 教 育 工 作, 利 用 各 种 渠 道 送 法 进 企 业 进 学 校 进 单 位, 坚 持 以 问 题 为 导 向, 采 用 短 平 快 方 式, 强 化 法 律 知 识 宣 传 教 育, 形 成 良 好 的 学 法 用 法 氛 围 二 是 坚 持 以 企 业 需 求 为 重 点, 转 变 法 治 教 育 方 式 结 合 各 单 位 实 际, 深 化 第 三 方 法 治 教 育 模 式, 探 索 开 展 点 对 点 法 治 宣 传 个 性 服 务, 做 好 法 宣 力 量 薄 弱 的 单 位 的 帮 扶 工 作, 落 实 各 项 法 宣 工 作 任 务 三 是 定 期 组 织 法 治 讲 座 专 题 培 训 法 治 沙 龙 法 律 研 讨 法 律 咨 询 等 形 式 多 样 内 容 生 动 的 法 治 宣 传 教 育 活 动, 力 争 系 统 法 治 宣 传 教 育 有 新 突 破 新 作 为 四 是 坚 持 以 完 善 法 规 为 重 点, 提 高 依 法 行 政 水 平 根 据 本 市 经 济 和 信 息 化 领 域 发 展 新 趋 势, 开 展 重 点 领 域 立 法 调 研, 增 强 立 法 的 可 行 性 研 究, 建 立 健 全 专 家 咨 询 论 证 制 度, 充 分 发 挥 专 家 学 者 在 行 业 立 法 中 的 作 用 切 实 增 强 地 方 性 立 法 政 府 规 章 制 定 的 科 学 性 和 可 操 作 性 五 是 以 制 定 权 力 清 单 责 任 清 单 为 契 机, 规 范 行 政 权 力 运 行, 巩 固 经 信 系 统 法 治 宣 传 教 育 成 果 三 抓 开 拓 创 新, 增 强 法 治 宣 传 教 育 的 针 对 性 和 有 效 性 认 真 组 织 开 展 好 普 法 30 年 宣 传 活 动 12 4 国 家 宪 法 日 暨 上 海 市 第 27 届 宪 法 宣 侍 周 活 动, 8 16 依 法 治 市 日 等 特 殊 节 点, 开 展 丰 富 多 彩 形 式 多 样 的 普 法 主 题 宣 传 活 动 深 入 开 展 法 制 文 化 建 设, 通 过 喜 闻 乐 见 的 法 治 宣 传 教 育 活 动, 弘 扬 法 治 精 神, 宣 传 先 进 典 型, 做 好 法 律 援 助 等, 增 强 全 民 法 治 观 念 和 自 我 保 护 能 力 系 统 内 窗 口 单 位, 要 用 好 窗 口 宣 传 阵 地, 丰 富 法 治 宣 传 教 育 载 体 和 手 段, 主 动 加 强 法 治 宣 传 教 育 要 充 分 运 用 新 媒 体 传 播 手 段, 宣 传 好 相 关 法 律 法 规 加 强 系 统 法 治 宣 传 教 育 资 源 利 用 与 储 备, 按 专 业 化 系 列 化 要 求, 建 立 专 家 库 法 律 培 训 精 品 课 程 等, 优 化 系 统 法 治 宣 传 教 育 机 制 四 抓 平 台 建 设, 提 高 法 治 宣 传 教 育 整 体 效 果 针 对 系 统 单 位 行 业 类 别 多, 覆 盖 面 广 的 特 点, 着 力 打 造 系 统 法 宣 平 台, 提 升 组 织 协 调 和 指 导 能 力 建 立 系 统 成 员 单 位 法 宣 工 作 交 流 工 作 研 讨 年 度 考 评 等 制 度 通 过 组 织 系 统 内 跨 行 业 跨 区 域 跨 系 统 跨 部 门 间 的 交 流, 互 相 学 习 借 鉴, 及 时 发 掘 系 统 内 单 位 法 宣 工 作 动 态 与 亮 点 认 真 总 结 提 炼 可 复 制 可 推 广 的 法 治 宣 传 教 育 先 进 经 验 五 抓 总 结 验 收, 做 好 经 济 和 信 息 化 系 统 七 五 普 法 顶 层 设 计 系 统 各 单 位 对 照 六 五 普 法 规 划 和 要 求,6 月 底 之 前 完 成 六 五 普 法 自 查, 市 经 信 系 统 法 宣 办 在 此 期 间 将 组 织 力 量, 抽 取 部 分 单 位 采 取 实 地 看 现 场 听 专 家 评 等 形 式 开 展 系 统 六 五 的 普 法 总 结 验 收 工 作, 力 求 把 六 五 普 法 验 收 工 作 做 深 做 细 做 实 在 此 基 础 上, 结 合 六 五 普 法 总 结 验 收, 推 出 一 批 系 统 内 普 法 工 作 先 进 典 型, 提 炼 一 些 创 新 载 体 和 成 功 案 例, 通 过 用 身 边 人 说 身 边 事 用 身 边 事 教 育 身 边 人, 进 一 步 提 振 精 气 神, 激 发 系 统 各 单 位 法 治 宣 传 教 育 工 作 的 积 极 性 主 动 性 和 创 造 性 与 此 同 时, 以 贯 彻 落 实 十 八 届 四 中 全 会 精 神 为 依 托, 以 依 法 行 政 依 法 治 理 为 指 引, 以 经 济 和 信 息 化 领 域 新 常 态 为 导 向, 结 合 本 市 法 治 宣 传 教 育 七 五 普 法 规 划 编 制 和 系 统 法 宣 工 作 实 际, 深 入 开 展 调 研 论 证 工 作, 广 泛 汇 聚 群 众 智 慧, 统 筹 谋 划 好 系 统 七 五 普 法 工 作 的 顶 层 设 计 六 抓 队 伍 建 设, 打 造 一 支 善 谋 实 干 的 法 治 宣 传 教 育 队 伍 按 照 新 形 势 新 任 务 和 新 要 求, 加 强 法 治 宣 传 教 育 队 伍 建 设 发 挥 法 宣 队 伍 在 推 进 依 法 行 政 依 法 治 企 中 的 积 极 作 用, 注 意 发 挥 法 治 宣 传 教 育 工 作 者 参 谋 助 手 和 顾 问 作 用, 不 断 深 化 法 律 风 险 防 范 机 制, 提 升 精 细 化 管 理 能 力, 努 力 为 经 信 系 统 法 治 宣 传 教 育 工 作 做 强 做 优 提 供 坚 实 的 支 撑 和 保 障 12

15 企 业 法 律 顾 问 2015 年 第 2 期 依 法 治 企 第 一 线 贴 心 服 务 如 何 真 贴 心 临 时 调 增 信 用 卡 信 用 额 度 的 法 律 分 析 吴 春 林 现 在 有 一 种 常 见 现 象 就 是 节 假 日 将 至, 发 卡 银 行 往 往 会 主 动 给 信 用 卡 持 卡 人 按 一 定 比 例 临 时 调 增 信 用 额 度 ( 本 文 仅 指 银 行 单 方 调 增, 不 包 含 经 客 户 申 请 后 调 整 ), 以 备 持 卡 人 节 假 日 便 利 消 费 之 需 临 时 调 增 信 用 额 度, 银 行 是 作 为 一 项 贴 心 服 务, 并 非 每 个 持 卡 人 均 可 享 受, 一 般 只 针 对 部 分 信 用 状 况 良 好 近 期 用 卡 频 繁 的 优 质 客 户 然 而, 从 媒 体 反 映 的 情 况 看, 卡 民 对 此 并 不 领 情 银 行 这 种 贴 心 的 服 务 送 上 的 福 利 为 何 还 招 致 抱 怨? 其 中 缘 由 值 得 深 思 本 文 从 法 律 视 角 探 究 银 行 和 卡 民 产 生 争 议 的 原 因, 并 提 出 改 进 的 对 策 一 持 卡 人 对 被 调 整 有 反 感 随 着 我 国 法 治 建 设 进 程 的 不 断 深 入, 民 众 法 律 意 识 日 益 增 强, 平 等 的 观 念 日 益 深 入 人 心 一 段 时 间 以 来, 由 被 构 成 的 词 汇 在 互 联 网 上 颇 为 常 见, 被 代 表 被 就 业 被 捐 款 被 自 愿 被 失 踪 等 词 汇 频 现 网 络 人 们 用 被 来 表 示 一 种 嘲 讽 和 无 奈 的 同 时, 也 表 达 了 期 望 自 己 权 利 得 到 尊 重 保 护 的 诉 求 有 媒 体 报 道 一 位 在 外 企 工 作 的 张 岩 ( 化 名 ), 是 招 行 信 用 卡 用 户, 其 就 对 银 行 擅 自 调 增 额 度 提 出 质 疑, 认 为 上 调 额 度 应 该 由 持 卡 人 提 出 申 请, 银 行 哪 能 擅 自 做 主? 银 行 没 有 征 求 持 卡 人 意 见, 擅 作 主 张, 是 对 持 卡 人 权 益 的 漠 视 从 调 查 情 况 来 看, 多 数 人 的 反 感 来 自 于 银 行 忽 略 了 事 前 的 询 问 及 告 知 程 序 银 行 和 持 卡 人 是 基 于 领 用 合 约 而 构 成 契 约 关 系 契 约 行 为 为 双 方 行 为, 契 约 内 容 的 变 更 需 双 方 达 成 合 意 而 银 行 事 前 没 有 征 询 持 卡 人 的 意 愿, 没 有 取 得 持 卡 人 的 合 意, 单 方 临 时 调 增 信 用 额 度, 客 观 上 忽 视 了 持 卡 人 的 主 体 地 位, 剥 夺 了 持 卡 人 对 契 约 变 更 同 意 与 否 的 选 择 权, 体 现 了 对 持 卡 人 权 利 的 漠 视, 善 意 地 侵 犯 了 持 卡 人 的 权 利 持 卡 人 可 能 不 会 研 判 银 行 临 时 调 增 信 用 额 度 是 否 侵 犯 了 其 权 利, 但 直 接 的 感 受 是 被 调 整 了, 大 多 数 人 直 觉 上 会 对 银 行 擅 自 临 时 调 增 其 信 用 额 度 的 行 为 产 生 反 感 二 临 时 调 增 信 用 额 度 行 为 有 法 律 风 险 银 行 和 持 卡 人 基 于 领 用 合 约 构 成 信 用 卡 契 约 关 系, 领 用 合 约 约 定 的 内 容 明 确 了 双 方 当 事 人 之 间 的 权 利 义 务, 该 权 利 义 务 为 双 方 当 事 人 之 合 意, 双 方 必 须 信 守, 如 一 方 欲 变 更 该 权 利 义 务 之 内 容, 必 须 取 得 另 一 方 之 同 意, 任 何 一 方 非 因 法 定 事 由 无 权 擅 自 变 更 银 行 临 时 调 增 信 用 额 度, 事 前 没 有 征 询 持 卡 人 的 意 愿, 不 管 银 行 是 通 过 事 前 网 站 公 告 还 是 事 后 短 信 通 知, 如 果 持 卡 人 没 有 作 出 同 意 的 意 思 表 示, 均 不 能 视 为 合 意 已 达 成, 属 于 银 行 单 方 法 律 行 为, 是 银 行 擅 自 变 更 了 领 用 合 约 确 定 的 权 利 义 务 内 容, 严 格 地 讲 对 持 卡 人 不 产 生 法 律 拘 束 力 因 卡 片 盗 刷 产 生 损 失 时, 持 卡 人 可 以 合 理 抗 辩, 不 承 担 该 临 时 调 增 信 用 额 度 部 分 的 损 失 值 得 关 注 的 是, 银 行 可 能 认 为 在 领 用 合 约 中 已 经 约 定 了 发 卡 银 行 有 权 根 据 持 卡 人 的 资 信 状 况 调 整 其 信 用 额 度, 调 整 当 然 包 括 调 增 和 调 低, 因 此, 13

16 依 法 治 企 第 一 线 企 业 法 律 顾 问 2015 年 第 2 期 银 行 可 单 方 临 时 调 增 信 用 额 度, 不 需 征 得 持 卡 人 同 意 这 种 理 解 在 法 律 上 是 站 不 住 脚 的, 因 为 根 据 合 同 法 第 四 十 条 规 定 提 供 格 式 条 款 一 方 免 除 其 责 任 加 重 对 方 责 任 排 除 对 方 主 要 权 利 的, 该 条 款 无 效 由 此 可 以 推 出 该 约 定 对 持 卡 人 并 不 具 有 法 律 约 束 力 由 此 可 见, 银 行 临 时 调 增 信 用 额 度, 本 身 存 有 潜 在 法 律 风 险 三 临 时 调 增 信 用 额 度 没 有 保 障 持 卡 人 的 知 情 权 临 时 调 增 信 用 额 度 是 银 行 以 持 卡 人 的 信 用 记 录 用 卡 情 况 等 为 参 数, 筛 选 出 一 部 分 优 质 客 户, 在 节 假 日 前 主 动 为 其 临 时 调 增 信 用 额 度, 调 增 幅 度 一 般 为 其 原 信 用 额 度 的 20%, 期 限 一 般 为 30 天 30 天 内 持 卡 人 可 以 使 用 该 调 增 后 的 信 用 额 度, 超 过 30 天 其 信 用 额 度 自 动 恢 复 为 原 信 用 额 度 在 30 天 内 持 卡 人 应 当 将 卡 内 透 支 余 额 恢 复 至 原 信 用 额 度 以 下, 如 果 超 过 30 天 没 有 恢 复 至 原 信 用 额 度 以 下, 此 时 卡 片 因 已 超 过 信 用 额 度 而 不 能 再 使 用 而 且 即 或 在 到 期 还 款 日 前 全 额 偿 还 了 欠 款, 也 会 对 超 过 原 信 用 额 度 的 使 用 部 分 按 5% 计 收 超 限 费 例 如 :9 月 21 日 银 行 通 知 持 卡 人 自 即 日 起 将 其 3 万 元 额 度 临 时 调 增 至 3.6 万 元, 期 限 为 30 天 持 卡 人 在 9 月 21 日 至 10 月 20 日 期 间 可 用 最 高 额 度 为 3.6 万 元,10 月 21 日 其 信 用 额 度 即 恢 复 为 3 万 元 持 卡 人 在 9 月 21 日 至 10 月 20 日 期 间 刷 卡 3.5 万 元, 持 卡 人 应 当 在 10 月 21 日 之 前 至 少 向 卡 内 存 入 5000 元, 将 卡 内 欠 款 余 额 降 至 3 万 元 以 下, 否 则 即 使 在 到 期 还 款 日 (11 月 14 日 ) 之 前 一 次 性 全 额 偿 还 了 3.5 万 元 欠 款, 也 要 就 超 限 部 分 支 付 250 元 超 限 费 (5000 元 *5%) 假 如 持 卡 人 在 11 月 10 日 一 次 性 全 额 偿 还 3.5 万 元 欠 款, 则 持 卡 人 在 10 月 21 日 至 11 月 10 日 期 间 因 超 限 不 能 使 用 卡 片, 而 且 还 应 额 外 支 付 250 元 超 限 费 面 对 这 种 稍 显 复 杂 的 临 时 调 增 信 用 额 度 使 用 规 定, 持 卡 人 往 往 知 之 甚 少, 难 免 糊 涂 消 费 由 于 银 行 一 般 在 临 时 调 增 信 用 额 度 后 会 通 过 短 信 将 之 告 知 持 卡 人, 问 题 是 持 卡 人 收 到 短 信 过 一 段 时 间 后 往 往 容 易 将 临 时 调 增 信 用 额 度 的 起 止 时 间 给 忘 了, 甚 至 把 存 在 30 天 的 使 用 期 限 给 忘 了 特 别 是 对 已 办 理 了 还 款 绑 定 的 持 卡 人 而 言, 往 往 不 会 考 虑 主 动 向 卡 内 存 钱 还 款 ; 而 且 告 知 的 内 容 一 般 为 调 增 幅 度 期 限, 通 过 短 信 客 观 上 不 能 明 确 告 知 临 时 调 增 信 用 额 度 的 有 关 注 意 事 项 及 后 果 等 内 容, 持 卡 人 对 上 述 额 度 恢 复 超 限 超 限 费 等 基 本 没 有 弄 明 白, 往 往 是 按 常 规 在 到 期 还 款 日 偿 还 欠 款 或 由 银 行 自 动 在 其 绑 定 的 银 行 卡 内 扣 款, 这 样 不 仅 导 致 一 段 时 间 不 能 用 卡 不 说, 还 会 稀 里 糊 涂 地 承 担 了 一 笔 超 限 费 实 务 中, 因 临 时 调 增 信 用 额 度 而 产 生 超 限 费 的, 持 卡 人 一 般 会 提 起 争 议, 会 以 信 息 不 透 明 知 情 权 没 有 得 到 保 障 为 由 拒 绝 支 付 该 笔 费 用, 发 生 这 样 的 争 议 为 数 不 少 持 卡 人 还 会 因 发 生 争 议 而 未 在 到 期 还 款 日 期 前 还 款, 账 户 又 会 产 生 利 息 不 良 记 录 等 这 种 争 议 如 诉 到 法 院, 银 行 主 张 超 限 费 一 般 不 被 支 持, 而 且 还 会 因 造 成 持 卡 人 账 户 不 良 记 录 等 被 判 赔 偿 相 关 损 失 四 临 时 调 增 信 用 额 度 增 加 了 持 卡 人 的 责 任 没 有 无 权 利 的 义 务, 也 没 有 无 义 务 的 权 利, 银 行 临 时 调 增 信 用 额 度, 持 卡 人 在 享 受 刷 卡 便 利 的 同 时, 也 相 应 承 担 了 潜 在 风 险 临 时 调 增 信 用 额 度 对 有 需 求 的 持 卡 人 而 言, 确 实 是 一 项 贴 心 服 务 ; 但 对 没 有 需 求 的 持 卡 人 来 说, 尽 管 临 时 调 增 信 用 额 度 行 为 效 力 待 定, 但 客 观 上 持 卡 人 账 户 的 信 用 额 度 已 经 被 调 增 了 信 用 卡 的 授 信 与 常 规 贷 款 业 务 的 授 信 不 同, 常 规 贷 款 业 务 中 对 借 款 人 的 授 信 属 于 内 部 授 信, 不 能 由 授 信 银 行 之 外 的 任 何 人 单 方 转 换 为 现 实 货 币, 而 信 用 卡 授 信 额 度 不 仅 仅 是 持 卡 人 信 用 等 级 的 表 征, 一 旦 获 得 授 信, 正 常 情 况 下 持 卡 人 可 以 现 实 地 取 现 或 消 费, 银 行 一 般 不 能 加 以 约 束 一 定 程 度 上 讲, 信 用 卡 的 信 用 额 度 就 是 货 币 的 一 种 表 现 形 式 比 如, 银 行 临 时 调 增 信 用 额 度 后, 一 旦 卡 片 丢 失 被 盗, 持 卡 14

17 企 业 法 律 顾 问 2015 年 第 2 期 依 法 治 企 第 一 线 人 可 能 会 因 此 增 加 一 些 额 外 的 损 失 尽 管 从 法 律 意 义 上 讲 持 卡 人 可 能 不 需 对 该 临 时 调 增 信 用 额 度 部 分 损 失 承 担 赔 偿 责 任, 但 是, 由 于 损 失 贷 记 在 持 卡 人 账 户 上, 银 行 往 往 要 求 持 卡 人 偿 还 该 部 分 欠 款, 而 持 卡 人 一 般 不 会 愿 意 偿 还, 争 议 由 此 发 生, 不 仅 会 浪 费 银 行 和 持 卡 人 大 量 的 精 力 ( 投 诉 应 对 催 收 诉 讼 等 ) 和 费 用, 而 且 会 造 成 持 卡 人 其 它 方 面 的 经 济 损 失 ( 因 账 户 不 良 记 录 无 法 获 取 房 贷 享 受 房 贷 利 率 优 惠 等 ) 由 此 可 见, 临 时 调 增 信 用 额 度 对 持 卡 人 而 言, 不 期 而 至 被 调 增 的 信 用 额 度 是 银 行 在 给 予 了 持 卡 人 福 利 的 同 时, 还 一 并 给 予 了 持 卡 人 义 务 及 责 任, 甚 至 种 下 了 法 律 风 险 的 种 子 五 临 时 调 增 信 用 额 度 的 改 进 对 策 客 观 说, 临 时 调 增 信 用 额 度 既 可 以 获 得 临 时 性 用 卡 便 利, 又 可 以 避 免 严 格 的 授 信 审 查, 对 一 部 分 客 户 而 言 确 实 是 一 项 受 欢 迎 的 服 务 现 在 在 操 作 过 程 中 存 在 上 述 问 题, 导 致 了 事 与 愿 违, 出 现 卡 民 不 领 情 的 情 况, 银 行 不 应 该 感 到 委 屈, 应 该 思 考 如 何 把 好 事 办 好, 把 贴 心 服 务 做 得 真 贴 心, 应 当 重 视 完 善 该 项 服 务, 对 现 有 的 操 作 流 程 进 行 优 化, 从 而 取 得 客 户 的 认 同, 增 强 客 户 的 用 卡 忠 诚 度 既 然 银 行 将 临 时 调 增 信 用 额 度 作 为 针 对 优 质 客 户 提 供 的 一 项 优 质 服 务, 就 应 该 真 正 做 到 以 客 户 为 中 心, 笔 者 认 为, 银 行 主 要 应 做 到 以 下 两 点 : 一 是 事 前 征 询 客 户 的 意 愿, 与 客 户 达 成 合 意 可 通 过 外 呼 短 信 等 方 式, 取 得 客 户 的 同 意, 这 样, 不 仅 尊 重 了 客 户 的 权 利, 而 且 自 己 可 以 防 范 法 律 风 险, 避 免 一 些 不 必 要 的 法 律 纠 纷 二 是 事 中 提 醒 客 户, 保 障 客 户 明 白 消 费 可 在 临 时 调 增 信 用 额 度 期 限 到 期 前 几 天 通 过 外 呼 短 信 等 方 式 告 知 客 户 临 时 调 增 信 用 额 度 截 止 日 期, 以 及 在 此 之 前 如 果 不 还 款 可 能 形 成 的 后 果 等 内 容, 充 分 保 障 客 户 的 知 情 权, 提 升 客 户 的 用 卡 体 验 ( 作 者 单 位 : 中 国 农 业 银 行 股 份 有 限 公 司 信 用 卡 中 心 ) 建 筑 施 工 企 业 在 签 订 合 同 过 程 中 存 在 的 主 要 问 题 及 对 策 张 庆 爽 近 年 来, 随 着 我 国 经 济 不 断 快 速 发 展, 建 筑 施 工 市 场 的 竞 争 日 趋 激 烈, 在 合 同 管 理 方 面 暴 露 的 问 题 也 逐 渐 显 现 建 筑 施 工 企 业 的 一 切 生 产 经 营 行 为 都 围 绕 合 同 展 开, 建 筑 施 工 中 工 程 合 同 贯 穿 始 终, 是 作 为 建 筑 施 工 企 业 活 动 的 核 心 和 灵 魂, 对 施 工 的 进 度 费 用 质 量 安 排 等 方 面 管 理 起 着 总 控 制 和 总 协 调 的 重 要 作 用 但 是 目 前 建 筑 施 工 企 业 在 工 程 合 同 管 理 上 普 遍 存 在 风 险, 合 同 管 理 整 体 水 平 亟 待 提 高 现 笔 者 结 合 所 接 触 到 的 施 工 企 业 合 同 管 理 现 状 及 自 身 法 律 实 务 经 验, 以 建 筑 施 工 企 业 常 见 的 工 程 分 包 合 同 及 材 料 采 购 合 同 作 为 切 入 点, 对 建 筑 施 工 企 业 在 合 同 签 订 过 程 中 存 15

18 依 法 治 企 第 一 线 企 业 法 律 顾 问 2015 年 第 2 期 在 的 主 要 问 题 进 行 简 析 并 提 出 一 些 对 策 一 存 在 的 主 要 问 题 1 盲 目 选 择 报 价 低 的 分 包 队 伍 供 应 商 在 选 择 分 包 队 伍 供 应 商 等 合 作 方 时, 部 分 施 工 企 业 一 味 追 求 低 价, 仅 以 价 格 高 低 作 为 选 择 合 作 方 的 标 准, 而 不 是 结 合 质 量 服 务 付 款 等 各 方 面 的 优 劣 进 行 综 合 考 量 与 评 定, 结 果 合 同 签 订 后 极 易 出 现 双 方 合 作 不 顺 的 情 况, 严 重 影 响 业 主 要 求 的 工 程 质 量 工 期 进 度, 诸 多 问 题 逐 渐 暴 露, 最 终 让 企 业 苦 不 堪 言 2 选 择 合 作 方 时, 不 重 视 审 核 对 方 的 主 体 资 格 及 相 关 人 员 的 授 权 委 托 手 续 比 较 常 见 的 是 缺 乏 审 核 相 对 方 营 业 执 照 资 质 证 书 等 资 料 原 件 的 意 识, 往 往 是 对 方 提 供 的 营 业 执 照 或 资 质 证 书 等 复 印 件 上 加 盖 有 该 单 位 公 章 就 行, 甚 至 有 的 复 印 件 上 连 该 单 位 公 章 都 没 有 这 样 的 不 慎 往 往 让 对 方 提 供 虚 假 或 经 篡 改 的 营 业 执 照 安 全 生 产 资 质 证 书 甚 至 私 刻 公 章 冒 充 他 人 名 义 承 接 工 程 租 赁 料 具 买 卖 材 料 等 不 法 行 为 有 可 乘 之 机 笔 者 亲 历 这 样 一 起 案 件, 自 然 人 A 以 某 建 筑 施 工 企 业 B 的 名 义, 与 某 租 赁 站 联 系 料 具 等 周 转 材 料 租 赁 事 宜 租 赁 站 在 没 有 审 核 企 业 B 的 营 业 执 照 企 业 法 定 代 表 人 证 明 A 的 书 面 授 权 委 托 书 等 资 料 的 情 况 下, 就 与 其 签 订 料 具 租 赁 合 同, 并 依 约 向 A 提 供 租 赁 物 最 终 A 不 仅 未 付 分 文 租 金, 未 返 还 料 具, 人 也 不 知 去 向 租 赁 站 依 据 所 签 合 同 对 B 公 司 提 起 诉 讼, 但 B 公 司 抗 辩 说 公 司 并 未 授 权 A 去 租 赁 料 具, 租 赁 合 同 上 的 合 同 专 用 公 章 也 不 是 其 公 司 的 公 章, 系 A 伪 造 因 为 B 公 司 属 于 接 受 挂 靠 的 企 业, 手 里 有 多 枚 印 章, 所 盖 印 章 又 未 在 工 商 登 记 备 案 中 留 存 印 模,B 公 司 很 容 易 证 明 系 争 合 同 上 的 印 章 与 本 公 司 印 章 不 符, 因 此, 租 赁 站 因 为 无 法 证 明 该 公 章 的 真 实 性, 签 订 合 同 前 没 有 严 格 审 查 合 同 相 对 方 的 主 体 资 格 及 相 关 人 员 的 授 权 手 续, 蒙 受 相 当 大 的 经 济 损 失 3 对 合 格 分 包 商 供 应 商 名 录 缺 乏 动 态 管 理, 企 业 信 息 严 重 滞 后 目 前, 很 多 大 中 型 的 建 筑 施 工 企 业 都 建 立 一 套 本 企 业 审 查 核 定 的 合 格 分 包 商 供 应 商 等 名 录, 便 于 优 先 选 择 长 期 合 作 并 已 建 立 良 好 关 系 的 分 包 商 供 应 商 等 单 位 进 行 合 作 但 在 实 际 操 作 中, 也 逐 渐 暴 露 出 一 些 问 题, 如 一 些 企 业 缺 乏 对 合 格 分 包 商 供 应 商 名 录 进 行 的 动 态 管 理, 导 致 名 录 信 息 更 新 不 及 时, 甚 至 严 重 滞 后 以 安 全 生 产 许 可 证 书 为 例, 我 国 安 全 生 产 许 可 证 条 例 规 定 安 全 生 产 许 可 证 书 有 效 期 为 三 年, 而 很 多 情 况 下, 合 同 签 订 时 证 书 齐 全 且 在 有 效 期 内, 而 合 同 履 行 过 程 中 就 已 过 有 效 期 还 有 企 业 在 合 同 签 订 前 对 企 业 名 录 的 相 对 方 主 体 资 料 核 查 流 于 形 式, 甚 至 直 接 免 掉 审 查 程 序, 也 使 得 不 法 分 包 队 伍 有 机 可 乘, 在 与 名 录 内 公 司 的 挂 靠 关 系 结 束 后, 仍 以 该 公 司 名 义 承 接 工 程 并 签 订 合 同 4 合 同 条 款 用 辞 表 达 不 准 确 比 较 常 见 的 情 况 有 合 同 双 方 约 定 合 同 签 订 后, 需 方 支 付 40% 预 付 款, 结 果 合 同 中 写 成 合 同 签 订 后, 需 方 支 付 40% 的 定 金 虽 然 定 金 与 预 付 款 都 是 在 合 同 履 行 前 一 方 当 事 人 先 预 付 给 对 方 的 一 定 款 项, 但 这 两 者 的 性 质 完 全 不 同, 定 金 适 用 定 金 罚 则, 而 预 付 款 不 适 用 又 如 合 同 中 常 使 用 尽 快 回 复 多 次 维 修 等 用 辞, 这 些 都 是 表 达 不 准 确 的 用 辞 5 合 同 条 款 约 定 不 明 确, 互 相 矛 盾 含 糊 不 清 易 产 生 误 解 或 歧 义 如 常 见 的 合 同 中 约 定 材 料 价 格 按 现 行 指 导 价 进 行 结 算, 这 就 有 个 问 题, 究 竟 按 哪 个 地 区 的 现 行 指 导 价 为 准? 是 工 程 所 在 地? 是 供 方 所 在 地? 还 是 需 方 所 在 地? 不 同 地 区 发 布 的 材 料 价 格 指 导 价 是 有 差 别 的 并 且 现 行 是 指 合 同 签 订 时 现 行 供 货 时 现 行, 还 是 结 算 时 现 行? 合 同 中 不 加 明 确, 日 后 双 方 就 容 易 产 生 争 议, 各 自 选 择 对 自 己 有 利 的 理 解 笔 者 曾 参 与 处 理 的 一 个 场 地 租 赁 纠 纷 案 中 就 出 现 这 样 的 问 题, 租 赁 协 议 双 方 约 定 乙 方 ( 承 租 人 ) 进 驻 借 用 场 地 后, 对 场 地 需 16

19 企 业 法 律 顾 问 2015 年 第 2 期 依 法 治 企 第 一 线 硬 化 处 理,... 后 乙 方 确 对 场 地 进 行 碎 石 硬 化, 而 甲 方 要 求 对 场 地 进 行 砼 硬 化, 双 方 产 生 争 议 因 为 租 赁 协 议 中 只 提 及 对 场 地 硬 化 处 理, 未 说 明 硬 化 的 方 式 和 标 准, 比 如 是 采 用 沥 青 砼 硬 化 碎 石 硬 化 或 其 他 方 式, 不 同 的 硬 化 方 式 最 终 造 价 金 额 相 差 很 多 二 对 策 及 建 议 1 合 同 签 订 前, 必 须 严 格 审 查 合 同 对 方 当 事 人 的 资 信 情 况 建 筑 施 工 企 业 对 工 程 分 包 商 供 应 商 等 对 方 当 事 人 资 信 情 况 的 审 查 是 签 约 前 一 项 重 要 准 备 工 作 尤 其 是 我 国 目 前 建 筑 领 域 内 鱼 龙 混 杂, 找 到 一 个 资 信 好 有 实 力 的 合 作 伙 伴, 不 仅 有 利 于 顺 利 实 现 合 同 目 的, 也 避 免 给 企 业 带 来 不 必 要 的 损 失 和 风 险 如 何 考 察 对 方 的 资 信 情 况, 笔 者 认 为 可 从 以 下 两 方 面 入 手 : 首 先, 建 筑 施 工 企 业 应 对 所 选 择 的 拟 签 合 同 相 对 方 的 法 律 性 质 经 营 范 围 资 金 实 力 资 质 等 级 等 情 况 进 行 必 要 的 考 察, 验 明 其 是 否 具 有 合 同 主 体 资 格 以 及 是 否 具 备 履 行 合 同 的 权 利 能 力 和 行 为 能 力 尤 其 对 于 第 一 次 合 作 的 合 同 相 对 方, 更 要 注 重 对 方 的 主 体 资 格 资 信 等 重 要 信 息 的 审 查 具 体 为 : 1) 严 格 审 查 拟 签 合 同 相 对 方 提 供 的 营 业 执 照 资 质 证 书 等 相 关 资 料, 并 认 真 核 对 原 件 2) 在 审 核 合 同 对 方 执 照 资 质 证 书 等 原 件 后, 仍 需 通 过 各 种 渠 道 和 方 式 对 对 方 当 事 人 做 进 一 步 考 察 和 了 解 比 较 可 行 的 方 法 一 是 通 过 对 方 同 行 业 或 相 关 的 企 业 进 行 了 解 ; 二 是 到 对 方 所 在 地 工 商 部 门 查 询 该 企 业 工 商 登 记 资 料 ; 或 直 接 要 求 对 方 自 行 提 供 经 工 商 部 门 盖 章 确 认 的 本 企 业 工 商 登 记 信 息 ; 或 者 通 过 其 所 在 地 的 工 商 部 门 网 站 查 询 该 企 业 基 本 信 息 等 笔 者 认 为 通 过 工 商 管 理 部 门 官 方 网 站 查 询 对 方 企 业 基 本 信 息 是 一 种 比 较 方 便 快 捷 经 济 的 方 法, 目 前 全 国 很 多 省 市 工 商 行 政 管 理 部 门 网 上 都 设 有 企 业 基 本 信 息 查 询 一 栏, 只 要 按 要 求 输 入 拟 查 询 企 业 名 称 或 者 工 商 注 册 号, 就 可 以 查 询 到 企 业 法 定 代 表 人 企 业 类 型 注 册 时 间 注 册 资 本 金 经 营 范 围 等 基 本 信 息 另 外, 针 对 很 多 分 包 队 伍 提 供 安 全 生 产 许 可 证 书 为 伪 造 的 虚 假 证 书 这 一 情 况, 我 们 也 可 以 通 过 该 企 业 所 在 地 的 相 关 网 站 上 进 行 核 实 真 伪, 如 上 海 建 筑 建 材 业 门 户 网 站 的 公 示 公 告 一 栏 就 可 以 查 询 到 企 业 的 安 全 生 产 许 可 证 基 本 信 息 3) 对 于 代 表 合 同 对 方 当 事 人 与 我 方 进 行 联 系 洽 谈 订 立 合 同 的 人 员, 一 定 要 严 格 审 查 其 提 供 的 书 面 授 权 委 托 书, 并 了 解 核 实 其 代 理 权 限, 包 括 授 权 范 围 授 权 期 限 所 开 介 绍 信 的 真 实 性 等 等 2 加 强 对 企 业 合 作 方 名 录 的 动 态 管 理 建 立 本 企 业 合 格 分 包 商 供 应 商 名 录 的 施 工 企 业, 应 制 订 相 应 的 规 章 制 度, 定 期 及 时 地 更 新 名 录 内 企 业 的 注 册 信 息 变 更 工 商 年 检 情 况 以 及 相 关 资 质 证 书 的 有 效 期 间 等 重 要 信 息, 定 期 对 名 录 内 企 业 的 履 约 情 况 企 业 诚 信 度 企 业 人 力 物 力 财 力 等 方 面 进 行 考 查 评 估, 尤 其 对 接 受 队 伍 挂 靠 的 分 包 商 还 要 结 合 考 查 各 个 实 际 施 工 的 挂 靠 人 的 履 约 能 力 实 力 等 情 况 分 别 进 行 评 定 对 如 发 生 重 大 质 量 安 全 事 故 造 成 企 业 重 大 经 济 损 失 发 生 影 响 社 会 稳 定 事 件 涉 及 严 重 违 纪 违 法 案 件 等 诚 信 度 差 的 分 包 商 供 应 商, 在 解 除 合 作 关 系 并 清 退 后, 要 及 时 从 合 格 分 包 商 供 应 商 等 名 录 中 剔 除 3 建 筑 施 工 企 业 应 坚 决 杜 绝 与 个 人 签 订 工 程 分 包 合 同 建 筑 施 工 企 业 不 要 个 人 签 订 工 程 分 包 合 同, 除 考 虑 到 个 人 存 在 经 济 实 力 资 信 等 问 题 以 外, 施 工 企 业 将 工 程 分 包 给 个 人 还 存 有 较 大 的 法 律 风 险 一 是 合 同 无 效 的 风 险 因 个 人 不 具 备 相 应 的 建 筑 施 工 资 质 等 级, 施 工 企 业 与 其 签 订 的 工 程 分 包 合 同 实 际 上 是 无 效 的 我 国 法 律 对 无 效 合 同 的 处 理 原 则 是 由 过 错 方 承 担 缔 约 过 失 责 任, 因 为 施 工 企 业 没 有 严 格 审 查 对 方 的 资 质 或 明 知 对 方 不 具 备 相 应 资 质 的 情 况 下 仍 与 个 人 签 订 施 工 合 同, 主 观 上 17

20 依 法 治 企 第 一 线 企 业 法 律 顾 问 2015 年 第 2 期 存 在 过 错, 应 对 所 造 成 的 损 失 承 担 相 应 的 责 任 二 是 用 工 方 面 风 险 多 数 个 人 施 工 队 伍 的 施 工 安 全 保 护 条 件 和 水 平 都 存 在 一 定 问 题, 发 生 人 身 损 害 事 故 的 概 率 比 较 高, 我 们 知 道 个 人 是 不 具 备 用 工 主 体 资 格 的, 那 么 在 施 工 过 程 中, 在 个 人 分 包 商 雇 佣 的 劳 务 工 受 伤 情 况 下, 根 据 劳 动 和 社 会 保 障 部 发 号 关 于 确 立 劳 动 关 系 有 关 事 项 的 通 知 规 定 建 筑 施 工 矿 山 企 业 等 用 人 单 位 将 工 程 ( 业 务 ) 或 经 营 权 发 包 给 不 具 备 用 工 主 体 资 格 的 组 织 或 自 然 人, 对 该 组 织 或 自 然 人 招 用 的 劳 动 者, 由 具 备 用 工 主 体 资 格 的 发 包 方 承 担 用 工 主 体 资 格 我 国 劳 动 合 同 法 94 条 规 定 : 个 人 承 包 经 营 违 反 本 法 规 定 招 用 劳 动 者 给 劳 动 者 造 成 损 害 的, 发 包 的 组 织 与 个 人 承 包 经 营 者 承 担 连 带 责 任 因 此, 施 工 企 业 是 要 与 分 包 个 人 对 受 伤 劳 务 工 的 医 药 费 伤 残 费 等 承 担 连 带 赔 偿 责 任 4 合 同 签 订 前, 要 严 格 审 查 合 同 条 款 目 前, 国 家 相 关 单 位 及 行 业 自 律 组 织 都 制 定 有 示 范 文 本, 如 建 设 部 与 国 家 工 商 总 局 共 同 制 定 的 建 设 工 程 施 工 合 同 等, 合 同 示 范 文 本 的 推 行 很 大 程 度 上 提 高 了 合 同 文 本 的 质 量, 也 提 高 了 工 作 效 率 但 由 于 目 前 示 范 文 本 还 不 能 覆 盖 所 有 的 合 同 类 型, 且 不 能 适 应 所 有 企 业 的 情 况 和 特 点, 因 此, 合 同 签 订 前 仍 应 严 格 审 查 合 同 条 款, 尤 其 要 求 注 意 如 下 问 题 : 1) 合 同 条 款 用 辞 表 达 准 确, 避 免 使 用 预 计 大 约 尽 快 多 次 等 模 糊 词 语 另 外 对 有 关 重 要 概 念 要 在 合 同 中 严 格 界 定, 例 如 工 程 的 开 工 日 期, 就 有 破 土 之 日 验 线 之 日 合 同 签 订 之 日 进 场 之 日 等 不 同 的 理 解 和 说 法, 具 体 采 用 哪 种 标 准 认 定 合 同 中 必 须 明 确, 不 明 确 约 定 就 容 易 产 生 争 议 2) 合 同 条 款 应 尽 量 详 尽 细 化, 考 虑 周 全 合 同 一 经 签 订, 合 同 中 的 每 一 条 款 约 定 都 与 双 方 利 害 相 关 合 同 谈 判 人 员 及 管 理 人 员 在 起 草 合 同 文 本 时 千 万 不 能 怕 麻 烦, 认 为 条 款 没 有 必 要 太 细 或 者 轻 信 口 头 承 诺 和 保 证 无 数 的 事 实 证 明, 考 虑 的 得 越 周 全 越 详 尽 细 化 的 合 同 条 款, 合 同 履 行 过 程 中 越 顺 利, 产 生 的 争 议 也 越 少 比 如 在 签 订 的 材 料 采 购 合 同 中 除 明 确 约 定 拟 采 购 产 品 具 体 名 称 产 品 种 类 型 号 生 产 厂 家 品 牌 等, 还 须 尽 量 写 明 产 品 包 装 附 属 设 备 与 零 配 件 图 纸 资 料 和 使 用 说 明 书 等 又 如 总 包 方 分 包 某 项 工 程 时, 都 会 划 分 成 几 个 标 段, 或 者 不 同 工 序 需 要 多 家 分 包 队 伍 共 同 配 合 施 工, 这 样 在 分 包 合 同 中 就 需 增 加 对 相 关 参 建 单 位 之 间 的 配 合 义 务 总 包 方 的 管 理 权 利 以 及 相 应 的 违 约 条 款 等 约 定 此 外, 需 要 特 别 提 醒 建 筑 施 工 企 业 在 与 分 包 队 伍 签 订 分 包 合 同 时, 一 定 要 根 据 其 与 业 主 签 订 的 合 同 约 定, 在 分 包 合 同 中 尽 量 列 明 分 包 队 伍 为 完 成 此 项 工 程 任 务 应 配 备 的 人 员 数 量 资 质 机 械 设 备 数 量 以 及 工 程 节 点 工 期 等 等 要 求, 以 保 证 工 程 进 度 质 量 和 安 全, 符 合 业 主 的 要 求 3) 结 合 企 业 实 际 情 况 及 业 务 流 程 等, 拟 定 合 同 条 款 现 在 很 多 时 候, 合 同 约 定 一 套, 实 际 操 作 中 是 另 外 一 套, 合 同 签 订 后 各 按 自 己 理 解 履 行, 究 其 根 源 是 对 合 同 文 本 条 款 不 重 视, 认 为 合 同 约 定 只 是 形 式, 结 果 往 往 会 产 生 争 议 或 造 成 损 失 如 某 水 泥 采 购 合 同 中 双 方 在 付 款 方 式 上 约 定 : 1 自 供 货 日 起 每 月 25 日 至 下 月 1 日 为 结 算 日, 甲 乙 双 方 核 对 当 月 数 量, 甲 方 提 供 正 式 的 税 务 发 票, 乙 方 付 清 当 月 所 供 全 部 货 款 2 乙 方 未 按 时 结 清 货 款, 每 天 每 吨 另 加 价 5 元 实 际 合 同 履 行 中, 甲 方 当 月 供 货 提 交 发 票 在 当 月 25 日 至 次 月 1 日 前 的, 双 方 没 有 争 议, 但 是 对 次 月 提 交 结 算 发 票 的, 乙 方 认 为 应 再 推 迟 至 次 次 月 2 日 起 再 计 算 逾 期 加 价 款 但 甲 方 则 认 为 对 于 计 算 上 月 供 货 次 月 提 交 发 票 的 以 交 票 之 日 应 付 款 计 算 加 价 款 最 终 法 院 认 为 乙 方 的 计 算 方 式 与 购 销 合 同 中 约 定 甲 方 提 供 税 务 发 票, 乙 方 付 清 当 月 所 供 全 部 货 款 的 约 定 不 符, 最 终 支 持 甲 方 的 请 求 4) 起 草 合 同 文 本 过 程 中, 常 留 有 其 他 或 空 格 处, 以 便 于 双 方 对 可 能 增 加 的 内 容 经 协 商 一 致 后 再 填 写 若 这 些 其 他 18

21 企 业 法 律 顾 问 2015 年 第 2 期 依 法 治 企 第 一 线 项 或 者 空 格 处 没 有 需 填 写 的 内 容, 在 合 同 最 后 签 字 盖 章 前, 务 必 应 写 上 无, 千 万 不 能 空 着, 以 防 被 诚 信 差 的 合 同 对 方 填 上 对 我 方 不 利 的 内 容 建 筑 施 工 企 业 在 合 同 签 订 过 程 中 还 有 很 多 需 要 注 意 的 问 题, 如 合 同 签 订 地 的 约 定 合 同 纠 纷 管 辖 机 构 的 选 择 合 同 印 章 的 使 用 等 等 总 的 来 说, 建 设 工 程 是 以 建 设 工 程 合 同 为 纽 带, 把 建 设 工 程 项 目 的 实 施 主 体 集 中 到 工 程 项 目 之 中, 形 成 了 一 个 动 态 的 开 放 的 项 目 组 织 在 项 目 实 施 过 程 中, 签 订 合 规 的 规 范 的 严 密 的 均 衡 各 方 利 益 的, 能 够 防 范 各 方 利 益 风 险 的 工 程 合 同 最 为 重 要 ( 作 者 单 位 : 中 交 三 航 局 ) 机 电 产 品 国 际 招 标 项 目 合 同 格 式 的 适 用 与 选 择 李 锐 机 电 产 品 国 际 招 标 项 目 中 标 结 果 确 定 后 即 进 入 采 购 合 同 签 署 流 程, 实 践 中 招 标 人 和 中 标 人 对 采 购 合 同 格 式 的 选 择 各 有 不 同 总 结 起 来, 主 要 有 三 种 合 同 格 式 可 供 选 择, 第 一 种 是 参 考 机 电 产 品 采 购 国 际 竞 争 性 招 标 文 件 所 附 的 合 同 条 款 拟 定, 可 以 将 之 简 称 为 招 标 文 件 合 同 格 式, 第 二 种 是 在 前 述 招 标 文 件 合 同 格 式 的 基 础 上 增 加 了 外 贸 合 同 和 外 贸 代 理 合 同, 共 同 形 成 比 较 复 杂 的 合 同 格 式, 容 将 之 简 称 为 外 贸 合 同 格 式, 第 三 种 即 采 用 普 通 的 国 内 货 物 买 卖 合 同 条 款 拟 定 本 文 将 对 三 种 合 同 格 式 的 适 用 范 围 和 特 点 进 行 阐 述 一 招 标 文 件 合 同 格 式 现 行 机 电 产 品 国 际 招 标 所 使 用 的 招 标 文 件 通 用 部 分 ( 第 一 册 ) 为 2008 年 商 务 部 机 电 和 科 技 产 业 司 所 制 定, 其 第 二 章 为 合 同 通 用 条 款, 按 照 顺 序 先 后 为 定 义 适 用 性 原 产 地 标 准 合 同 文 件 和 资 料 的 使 用 知 识 产 权 履 约 保 证 金 检 验 和 测 试 包 装 装 运 标 记 装 运 条 件 装 运 通 知 交 货 和 单 据 保 险 运 输 伴 随 服 务 备 件 保 证 索 赔 付 款 价 格 变 更 指 令 合 同 修 改 转 让 分 包 卖 方 履 约 延 误 误 期 赔 偿 费 违 约 终 止 合 同 不 可 抗 力 因 破 产 而 终 止 合 同 因 买 方 的 便 利 而 终 止 合 同 争 端 的 解 决 合 同 语 言 适 用 法 律 通 知 税 和 关 税 合 同 生 效 及 其 他 等 37 条, 其 第 三 章 包 括 合 同 协 议 书 格 式 和 履 约 保 证 金 保 函 预 付 款 银 行 保 函 信 用 证 格 式 在 具 体 项 目 中 招 标 文 件 第 二 册 第 七 章 的 合 同 专 用 条 款 是 合 同 通 用 条 款 的 具 体 化 补 充 及 修 改 从 表 面 上 看, 招 标 文 件 合 同 格 式 似 乎 适 合 一 切 机 电 产 品 国 际 招 标 项 目, 但 事 实 上, 如 最 终 采 购 货 物 需 要 从 国 外 进 口 的 话, 则 在 合 同 专 用 条 款 中 需 要 充 分 考 虑 外 贸 进 口 的 特 殊 性, 如 外 贸 代 理 公 司 的 选 定 信 用 证 的 开 具 买 方 境 外 关 联 公 司 的 选 定 等 问 题 如 果 在 招 标 文 件 中 不 对 上 述 问 题 做 出 规 定, 而 直 接 在 合 同 专 用 条 款 中 予 以 明 确, 一 方 面 双 方 可 能 会 在 外 贸 进 口 具 体 细 节 上 难 以 达 成 一 致, 另 一 方 面 也 违 背 了 中 标 人 应 按 照 招 标 文 件 和 中 标 人 的 投 标 文 件 订 立 书 面 合 同, 中 标 人 不 得 与 招 标 人 再 订 立 背 离 合 同 实 质 性 内 容 的 其 他 协 议 19

22 依 法 治 企 第 一 线 企 业 法 律 顾 问 2015 年 第 2 期 的 法 律 原 则 更 重 要 是, 对 于 采 购 人 ( 即 招 标 人, 以 下 略 ) 来 说, 由 于 采 购 人 未 参 与 采 购 货 物 的 进 口 报 关 流 程, 因 此 无 法 确 切 地 知 道 中 标 人 是 否 按 照 投 标 文 件 和 合 同 要 求 提 供 了 来 自 特 定 原 产 地 的 货 物, 采 购 的 风 险 比 较 大 很 多 情 况 下, 中 标 人 会 采 取 提 供 未 经 正 常 报 关 手 续 的 水 货 履 行 合 同, 采 购 人 在 接 收 货 物 后 很 可 能 在 短 期 无 法 发 现 货 物 瑕 疵, 但 是 一 旦 货 物 需 要 原 厂 提 供 维 保 时, 原 厂 很 可 能 以 未 经 正 常 报 关 为 理 由 拒 绝 提 供 维 护 服 务 因 此, 招 标 文 件 合 同 格 式 比 较 适 合 于 货 物 原 产 地 在 中 国 的 采 购 项 目 二 外 贸 合 同 格 式 既 能 够 满 足 采 购 的 需 要, 又 能 够 规 避 风 险, 实 践 中 逐 渐 产 生 了 由 招 标 文 件 合 同 格 式 外 贸 合 同 外 贸 代 理 合 同 共 同 组 成 的 外 贸 合 同 格 式 这 种 合 同 格 式 由 主 合 同 及 其 附 件 ( 含 外 贸 合 同 ) 外 贸 代 理 合 同 组 成 其 中 主 合 同 与 招 标 文 件 合 同 格 式 基 本 一 致, 由 合 同 协 议 书 合 同 通 用 条 款 合 同 专 用 条 款 组 成, 只 是 增 加 了 外 贸 合 同 作 为 其 附 件, 主 合 同 中 有 关 付 款 和 到 货 安 排 都 放 在 外 贸 合 同 中 主 合 同 的 签 署 方 为 采 购 人 ( 买 方 ) 和 中 标 人 ( 卖 方 ), 外 贸 合 同 的 签 署 方 外 贸 代 理 公 司 ( 买 方 ) 中 标 人 的 境 外 关 联 公 司 ( 卖 方 ) 采 购 人 ( 最 终 用 户 ) 外 贸 代 理 合 同 则 由 外 贸 代 理 公 司 ( 受 托 方 ) 和 采 购 人 ( 委 托 方 ) 签 署 外 贸 合 同 格 式 能 够 较 好 地 满 足 采 购 实 践 的 需 要, 较 好 地 维 护 了 采 购 人 的 利 益 当 然 使 用 这 种 合 同 格 式 也 必 须 注 意 如 下 问 题 : 第 一, 明 确 合 同 法 律 性 质 由 于 主 合 同 中 涉 及 多 个 法 律 主 体, 如 起 草 合 同 时 不 注 意 明 晰 这 种 复 杂 的 法 律 关 系, 则 可 能 在 纠 纷 发 生 时 难 以 界 定 各 方 的 责 任 可 能 的 争 议 焦 点 主 要 是 谁 是 买 方, 谁 有 权 利 主 张 用 户 ( 业 主 ) 权 利, 谁 是 卖 方, 谁 应 当 承 担 延 迟 到 货 货 物 瑕 疵 的 责 任, 以 及 主 合 同 和 外 贸 合 同 条 款 约 定 不 一 致 时 谁 具 有 优 先 性 因 此 在 起 草 主 合 同 时 必 须 保 证 主 合 同 和 外 贸 合 同 的 协 调 一 致, 例 如 主 合 同 中 约 定 中 标 人 应 当 提 交 履 约 保 证 金 的, 外 贸 合 同 中 亦 应 明 确 由 主 合 同 签 署 方 即 中 标 人 提 供 履 约 保 证 金 另 外 主 合 同 中 应 当 明 确 中 标 人 和 中 标 人 的 境 外 关 联 公 司 对 履 行 主 合 同 和 外 贸 合 同 承 担 连 带 责 任 最 后 应 当 保 持 主 合 同 和 外 贸 合 同 违 约 责 任 条 款 的 一 致, 实 践 中 采 购 人 往 往 忽 视 外 贸 合 同 中 违 约 责 任 的 约 定, 或 者 中 标 人 以 外 贸 合 同 的 特 殊 性 为 由 主 张 减 轻 外 贸 合 同 项 下 的 违 约 责 任 第 二, 在 招 标 文 件 中 对 采 用 此 种 合 同 格 式 做 出 事 先 约 定, 防 止 审 计 风 险, 避 免 合 同 磋 商 的 困 难 例 如, 可 在 招 标 文 件 中 规 定 若 投 标 产 品 从 境 内 供 货, 则 招 标 人 作 为 买 方 中 标 人 作 为 卖 方 签 署 采 购 合 同 若 投 标 产 品 从 境 外 供 货, 则 招 标 人 作 为 买 方 中 标 人 作 为 卖 方 签 署 采 购 合 同, 招 标 人 委 托 的 外 贸 代 理 公 司 作 为 买 方 中 标 人 指 定 的 境 外 关 联 公 司 作 为 卖 方 招 标 人 作 为 最 终 用 户 签 署 外 贸 合 同 由 招 标 人 指 定 的 外 贸 代 理 公 司 根 据 外 贸 合 同 向 海 关 办 理 进 口 和 免 退 税 手 续 三 普 通 的 国 内 货 物 买 卖 合 同 格 式 对 于 投 标 产 品 是 从 境 内 供 货, 且 合 同 履 行 也 与 普 通 的 国 内 货 物 买 卖 无 异 的 采 购 项 目, 考 虑 到 招 标 文 件 合 同 格 式 比 较 复 杂, 且 多 数 条 款 并 不 一 定 适 用 于 实 际 合 同 履 行 情 况, 采 购 人 常 常 与 中 标 人 协 商 一 致 后 签 署 另 外 的 简 易 货 物 买 卖 合 同 格 式 这 种 操 作 方 式 比 较 简 单, 但 存 在 背 离 合 同 实 质 性 内 容 的 审 计 风 险, 对 于 使 用 国 有 资 金 的 采 购 项 目 在 使 用 时 应 当 慎 重 当 然 如 果 能 够 将 招 标 文 件 的 核 心 合 同 条 款, 主 要 为 付 款 方 式 验 收 方 法 维 保 期 计 算 送 货 时 间 和 地 点 等 要 点 体 现 在 国 内 货 物 买 卖 合 同 中 也 未 违 反 相 关 的 法 律 规 定 导 致 这 种 招 标 文 件 合 同 条 款 不 符 合 项 目 实 际, 但 不 采 用 又 存 在 一 定 风 险 的 主 要 原 因 是 机 电 产 品 国 际 招 标 投 标 实 施 办 法 第 四 条 第 二 款 的 规 定 ( 机 电 产 品 国 际 采 购 应 当 采 用 国 际 招 标 的 方 式 进 行 ; 已 经 明 确 采 购 产 品 的 原 产 地 在 国 内 的, 可 20

23 企 业 法 律 顾 问 2015 年 第 2 期 依 法 治 企 第 一 线 以 采 用 国 内 招 标 的 方 式 进 行 应 当 通 过 国 际 招 标 方 式 采 购 的, 不 得 以 国 内 招 标 或 其 他 方 式 规 避 国 际 招 标 ), 采 购 人 在 决 定 采 购 方 式 时 虽 然 了 解 国 内 存 在 满 足 要 求 的 产 品, 但 无 法 排 除 其 他 类 似 产 品 的 原 产 地 在 国 外 的 可 能 性, 为 规 避 采 购 风 险 而 实 施 了 机 电 产 品 国 际 公 开 招 标 机 电 产 品 国 际 招 标 相 比 国 内 招 标 或 竞 争 性 谈 判 等 其 他 采 购 方 式 有 着 非 常 严 格 的 流 程, 采 购 人 普 遍 会 委 托 招 标 代 理 公 司 组 织 采 购, 但 招 标 代 理 公 司 的 服 务 范 围 一 般 仅 到 发 出 中 标 通 知 书 后 即 告 终 止 采 购 人 容 易 在 合 同 签 署 环 节 出 现 各 种 失 误, 因 此 选 择 适 用 的 合 同 格 式 对 于 采 购 项 目 的 顺 利 履 行 具 有 非 常 关 键 的 作 用 ( 作 者 单 位 : 中 国 银 联 集 中 采 购 管 理 办 公 室 ) 房 屋 租 赁 合 同 撰 写 技 巧 的 把 握 顾 超 我 国 合 同 法 第 二 百 一 十 二 条 规 定 : 租 赁 合 同 是 出 租 人 将 租 赁 物 交 付 承 租 人 使 用 收 益, 承 租 人 支 付 租 金 的 合 同 对 于 房 屋 租 赁 合 同, 网 上 充 斥 着 大 量 所 谓 的 示 范 文 本, 对 此, 笔 者 认 为 简 单 的 照 搬 照 抄 实 不 可 取, 要 知 道 房 屋 租 赁 情 况 千 差 万 别, 绝 大 多 数 有 个 性 要 求, 套 用 统 一 的 模 式 难 免 会 以 偏 概 全, 一 旦 遇 到 纠 纷 将 麻 烦 重 重 为 最 大 程 度 规 避 房 屋 租 赁 合 同 法 律 风 险, 笔 者 就 房 屋 租 赁 合 同 的 撰 写 技 巧 谈 点 一 管 之 见 ( 一 ) 当 事 人 条 款 房 屋 租 赁 合 同 的 当 事 人 包 括 出 租 人 与 承 租 人, 即 合 同 的 签 约 方 在 合 同 实 践 中, 出 租 人 习 惯 称 之 为 甲 方, 承 租 人 习 惯 称 之 为 乙 方 合 同 首 部 一 般 只 要 写 明 各 方 当 事 人 的 名 称 ( 姓 名 ) 及 对 应 为 某 方 即 可 当 事 人 的 具 体 信 息 可 以 在 合 同 尾 部 写 明 : 如 果 当 事 人 是 公 司, 应 当 列 明 主 要 办 事 机 构 地 址 营 业 执 照 注 册 号 法 定 代 表 人 或 主 要 负 责 人 授 权 代 表 ( 如 有 ) 联 系 方 式 等 ; 如 果 当 事 人 是 自 然 人, 应 当 列 明 自 然 人 住 址 身 份 证 件 号 工 作 单 位 联 系 方 式 等 ( 二 ) 租 赁 房 屋 状 况 租 赁 房 屋 是 实 现 合 同 各 方 当 事 人 经 济 利 益 的 载 体, 在 合 同 条 款 中, 对 租 赁 房 屋 状 况 的 描 述 应 当 尽 可 能 详 尽 具 体, 包 括 但 不 限 于 以 下 内 容 : 房 屋 的 坐 落 房 屋 所 有 权 证 名 称 及 编 号 间 数 面 积 结 构 附 属 设 施 家 具 及 家 电 等 室 内 设 施 状 况 房 屋 有 无 设 定 抵 押 等 ( 三 ) 租 赁 期 限 我 国 合 同 法 第 二 百 一 十 四 条 规 定 : 租 赁 期 限 不 得 超 过 二 十 年 超 过 二 十 年 的, 超 过 部 分 无 效 租 赁 期 间 届 满, 当 事 人 可 以 续 订 租 赁 合 同, 但 约 定 的 租 赁 期 限 自 续 订 之 日 起 不 得 超 过 二 十 年 可 见, 合 同 当 事 人 应 当 注 意 对 于 租 赁 期 限 的 约 定 不 得 超 过 二 十 年 ( 四 ) 房 屋 的 交 付 房 屋 的 交 付 应 当 约 定 具 体 的 交 付 条 件, 而 不 是 简 单 的 约 定 交 付 时 间 如 可 以 约 定 承 租 人 应 当 在 房 屋 交 付 前 付 清 相 应 数 额 的 款 项 ; 也 可 以 约 定 出 租 人 应 当 确 保 房 屋 的 各 项 设 施 处 于 正 常 运 行 状 态 等 建 议 合 同 当 事 人 签 署 房 屋 交 付 确 认 书 以 作 为 房 屋 实 际 交 付 日 期 的 确 认 ; 也 可 作 为 出 租 人 已 如 约 交 付 房 屋 承 租 人 已 支 付 相 应 款 项 的 确 认 ( 五 ) 房 屋 的 用 途 我 国 合 同 法 第 二 百 一 十 七 条 规 定 : 承 21

24 依 法 治 企 第 一 线 企 业 法 律 顾 问 2015 年 第 2 期 租 人 应 当 按 照 约 定 的 方 法 使 用 租 赁 物 由 于 不 同 的 使 用 范 围 ( 如 房 屋 的 个 人 范 围 使 用 与 商 业 范 围 使 用 ) 对 房 屋 产 生 的 使 用 价 值 及 损 耗 有 重 大 影 响, 故 合 同 当 事 人 应 当 就 房 屋 的 用 途 事 先 予 以 明 确, 如 办 公 生 产 仓 储 住 宅 等 ( 六 ) 维 修 责 任 我 国 合 同 法 第 二 百 二 十 条 规 定 : 出 租 人 应 当 履 行 租 赁 物 的 维 修 义 务, 但 当 事 人 另 有 约 定 的 除 外 为 保 证 房 屋 一 直 处 于 安 全 及 适 用 的 状 态, 建 议 合 同 当 事 人 就 各 自 的 维 修 范 围 维 修 的 响 应 时 限 维 修 费 用 的 承 担 等 具 体 事 项 做 详 细 的 约 定, 如 可 以 约 定 公 共 区 域 的 维 修 责 任 由 出 租 人 承 担, 房 间 内 部 区 域 的 维 修 责 任 由 承 租 人 承 担 等 ( 七 ) 添 附 及 装 饰 行 为 我 国 合 同 法 第 二 百 二 十 三 条 规 定 : 承 租 人 经 出 租 人 同 意, 可 以 对 租 赁 物 进 行 改 善 或 者 增 设 他 物 承 租 人 未 经 出 租 人 同 意, 对 租 赁 物 进 行 改 善 或 者 增 设 他 物 的, 出 租 人 可 以 要 求 承 租 人 恢 复 原 状 或 者 赔 偿 损 失 实 践 中, 承 租 人 对 房 屋 进 行 添 附 装 饰, 使 之 具 有 更 好 的 使 用 价 值 是 一 种 常 见 的 行 为, 但 不 当 的 添 附 装 饰 也 会 带 来 负 面 影 响, 故 应 当 在 合 同 中 事 先 明 确 是 否 可 以 对 房 屋 进 行 添 附 装 饰, 以 及 添 附 装 饰 行 为 的 合 理 范 围 一 般 在 租 赁 期 内, 因 承 租 人 添 附 装 饰 而 产 生 的 增 值 利 益 固 然 归 承 租 人 享 有, 但 在 租 赁 期 届 满 后, 对 于 不 能 拆 除 的 添 附 或 装 饰 的 归 属 问 题 极 易 产 生 纠 纷, 故 就 此 问 题 也 应 当 事 先 予 以 明 确 ( 八 ) 转 租 权 利 及 限 定 我 国 合 同 法 第 二 百 二 十 四 条 规 定 : 承 租 人 经 出 租 人 同 意, 可 以 将 租 赁 物 转 租 给 第 三 人 承 租 人 转 租 的, 承 租 人 与 出 租 人 之 间 的 租 赁 合 同 继 续 有 效, 第 三 人 对 租 赁 物 造 成 损 失 的, 承 租 人 应 当 赔 偿 损 失 承 租 人 未 经 出 租 人 同 意 转 租 的, 出 租 人 可 以 解 除 合 同 可 见, 承 租 人 转 租 应 当 经 出 租 人 同 意, 否 则 出 租 人 可 因 承 租 人 的 转 租 行 为 而 行 使 合 同 解 除 权, 为 了 避 免 此 类 纠 纷, 应 当 在 合 同 中 事 先 明 确 转 租 权 利 如 从 维 护 出 租 人 利 益 考 虑, 可 以 约 定 : 未 经 出 租 人 书 面 同 意, 承 租 人 不 得 将 房 屋 部 分 或 全 部 转 租 给 他 人 ; 而 从 承 租 人 利 益 考 虑, 则 可 以 约 定 : 出 租 人 同 意 承 租 人 在 租 赁 期 限 内 分 租 转 租 或 转 借 房 屋 给 他 人 ( 九 ) 租 金 及 支 付 租 金 的 支 付 方 式 有 一 次 性 支 付 与 按 期 支 付 两 大 类, 订 立 该 条 款 时 应 当 明 确 支 付 方 式 支 付 金 额 及 支 付 时 点 如 涉 及 免 租 期, 应 当 在 合 同 中 明 确 约 定 租 金 的 起 算 日 同 时 建 议 将 出 租 人 的 收 款 账 户 信 息 ( 开 户 行 银 行 地 址 户 名 帐 号 ) 写 入 合 同 如 从 出 租 人 利 益 出 发, 可 以 约 定 : 租 金 应 当 于 本 合 同 签 订 后 日 内 一 次 性 支 付 ; 而 从 承 租 人 利 益 出 发, 则 可 以 约 定 : 租 金 应 当 按 期 支 付, 具 体 支 付 时 点 为 ( 十 ) 相 关 费 用 的 承 担 对 于 租 赁 期 间 可 能 产 生 的 各 类 费 用, 如 物 业 费 水 费 电 费 燃 气 费 上 网 费 等, 这 些 费 用 通 常 应 当 由 承 租 人 承 担, 但 由 于 有 时 候 租 赁 期 限 与 前 述 费 用 发 生 的 期 限 不 尽 一 致, 故 应 当 事 先 在 合 同 中 予 以 明 确 ( 十 一 ) 返 还 状 态 我 国 合 同 法 第 二 百 三 十 五 条 规 定 : 租 赁 期 间 届 满, 承 租 人 应 当 返 还 租 赁 物 返 还 的 租 赁 物 应 当 符 合 按 照 约 定 或 者 租 赁 物 的 性 质 使 用 后 的 状 态 为 避 免 此 类 纠 纷, 建 议 事 先 就 合 同 到 期 后 房 屋 的 返 还 状 态 做 必 要 的 描 述 与 约 定 ( 十 二 ) 征 收 或 拆 迁 随 着 我 国 城 市 化 建 设 的 迅 速 推 进, 一 些 地 区 的 房 屋 可 能 随 时 会 由 于 城 市 的 发 展 而 纳 入 征 收 的 范 围 为 防 患 于 未 然, 建 议 事 先 在 合 同 中 约 定 如 果 房 屋 被 征 收 或 拆 迁 时 的 处 理 办 法 ( 十 三 ) 违 约 责 任 合 同 中 违 约 责 任 条 款 的 约 定 应 当 明 确 具 体 可 操 作 性 强, 即 明 确 设 定 哪 些 行 为 属 于 违 约, 并 就 具 体 的 违 约 行 为 约 定 承 担 违 约 责 任 的 方 式 或 违 约 金 比 例 建 议 可 以 考 虑 从 以 下 几 个 方 面 设 置 房 屋 租 赁 合 同 的 违 约 责 任 : 出 租 人 未 按 约 交 付 房 屋 22

25 企 业 法 律 顾 问 2015 年 第 2 期 会 员 之 家 出 租 人 或 承 租 人 未 按 约 及 时 承 担 维 修 责 任 承 租 人 未 如 期 支 付 租 金 承 租 人 擅 自 转 租 房 屋 合 同 到 期 承 租 人 未 按 约 返 还 房 屋 等 如 可 以 约 定 出 租 人 未 按 本 合 同 约 定 承 担 维 修 责 任, 承 租 人 可 以 自 行 维 修 并 相 应 减 少 租 金 或 延 长 租 期 等 ( 十 四 ) 合 同 解 除 我 国 合 同 法 第 九 十 三 条 规 定 : 当 事 人 协 商 一 致, 可 以 解 除 合 同 当 事 人 可 以 约 定 一 方 解 除 合 同 的 条 件 解 除 合 同 的 条 件 成 就 时, 解 除 权 人 可 以 解 除 合 同 建 议 可 以 视 情 况 事 先 在 合 同 中 设 计 相 应 的 附 条 件 合 同 解 除 条 款, 以 避 免 不 必 要 的 合 同 束 缚 如 在 租 赁 期 限 较 长 的 房 屋 租 赁 合 同 中, 在 合 同 履 行 了 一 定 时 期 之 后, 当 事 人 很 可 能 会 根 据 市 场 变 化 改 变 经 营 模 式, 其 往 往 宁 愿 支 付 一 定 的 成 本 以 解 除 合 同 的 长 期 束 缚 ; 而 如 果 合 同 中 没 有 相 应 的 解 除 条 款 设 计, 就 只 有 在 事 后 依 赖 于 合 同 各 方 的 谈 判, 后 果 往 往 难 以 预 料 和 掌 控 ( 十 五 ) 争 议 解 决 关 于 合 同 中 的 争 议 解 决 条 款, 合 同 当 事 人 应 当 选 择 约 定 采 取 提 请 仲 裁 或 向 法 院 起 诉 如 果 选 择 提 请 仲 裁 的 方 式, 应 当 约 定 具 体 的 仲 裁 机 构 ; 如 果 选 择 向 法 院 起 诉, 应 当 约 定 具 体 的 管 辖 法 院 我 们 知 道, 任 何 合 同 的 撰 写 都 有 一 定 的 利 益 倾 向 性, 即 都 重 在 保 护 己 方 利 益, 而 合 同 条 款 的 最 终 确 定 往 往 是 合 同 各 方 博 弈 的 结 果 为 了 体 现 对 房 屋 租 赁 双 方 的 利 益 保 护, 房 屋 租 赁 合 同 的 撰 写 应 尽 可 能 详 细 先 小 人 后 君 子 是 撰 写 房 屋 租 赁 合 同 最 需 要 坚 守 的 原 则 ( 作 者 单 位 : 上 海 市 信 产 通 信 服 务 有 限 公 司 ) 处 理 好 企 业 法 律 顾 问 和 公 司 律 师 的 制 度 衔 接 问 题 国 资 委 政 策 法 规 局 长 周 渝 波 在 中 央 企 业 法 制 工 作 会 议 上 的 总 结 讲 话 摘 要 2014 年 12 月 3 日, 国 务 院 国 资 委 召 开 中 央 企 业 法 制 工 作 会 议, 国 资 委 政 策 法 规 局 长 周 渝 波 在 会 议 上 讲 了 几 个 大 家 特 别 关 心 的 问 题, 现 摘 要 如 下 : 1. 企 业 法 律 顾 问 队 伍 建 设 第 一, 关 于 法 律 顾 问 专 职 化 委 领 导 在 部 署 新 五 年 规 划 中, 明 确 提 出 了 以 总 法 律 顾 问 为 核 心 的 法 律 顾 问 队 伍 全 面 实 现 专 职 化 的 目 标 在 企 业 法 律 顾 问 执 业 资 格 作 为 行 业 准 入 资 格 取 消 的 背 景 下, 如 何 衡 量 专 职 化 是 大 家 普 遍 关 注 的 问 题 我 们 初 步 考 虑, 企 业 法 律 顾 问 专 职 化 对 资 质 的 要 求 应 该 分 为 两 种 情 况 : 一 是 具 有 企 业 法 律 顾 问 执 业 资 格 ; 二 是 具 有 法 律 职 业 资 格 律 师 职 业 资 格 法 官 检 察 官 资 格 等 其 他 法 律 资 格 而 总 法 律 顾 问 无 论 是 专 门 担 任, 还 是 由 企 业 其 他 领 导 兼 任, 其 专 职 化 除 符 合 上 述 两 种 情 形 外, 还 可 以 包 括 具 有 法 律 专 业 的 正 规 学 历 学 位 教 育 背 景 第 二, 关 于 公 司 律 师 制 度 四 中 全 会 提 出 企 23

26 会 员 之 家 企 业 法 律 顾 问 2015 年 第 2 期 业 可 设 立 公 司 律 师, 下 一 步 有 关 部 门 将 会 细 化 出 台 有 关 律 师 制 度 建 设 的 具 体 文 件 我 们 设 想, 今 后 需 要 针 对 具 备 法 律 职 业 资 格 和 律 师 职 业 资 格 的 人 员, 处 理 好 企 业 法 律 顾 问 和 公 司 律 师 的 制 度 衔 接 问 题, 以 此 继 续 推 动 企 业 法 律 顾 问 制 度 的 深 化 完 善 三 中 四 中 全 会 明 确 要 求 普 遍 建 立 法 律 顾 问 制 度, 四 中 全 会 进 一 步 提 出 要 建 立 以 政 府 法 制 机 构 人 员 为 主 体, 吸 收 专 家 和 律 师 参 加 的 法 律 顾 问 队 伍 这 充 分 表 明, 建 立 以 内 部 法 律 人 为 主 的 法 律 顾 问 制 度 是 对 党 政 机 关 的 明 确 要 求 企 业 作 为 市 场 主 体, 更 应 该 着 力 打 造 以 内 部 法 律 人 为 主 体 的 法 律 顾 问 队 伍 与 政 府 将 来 要 设 立 公 职 律 师 的 目 的 一 样, 企 业 将 来 可 设 立 公 司 律 师 的 要 求, 实 际 上 也 是 为 了 加 强 企 业 法 律 顾 问 工 作, 而 不 是 削 弱 这 项 工 作 因 此, 大 家 要 继 续 按 照 专 职 化 专 业 化 的 要 求 坚 定 不 移 地 推 动 企 业 法 律 顾 问 制 度 建 设 第 三, 关 于 法 律 人 员 配 备 这 次 会 议 明 确 提 出, 今 后 五 年 中 央 企 业 法 律 人 员 配 备 比 例 接 近 国 际 同 行 业 标 准 据 统 计, 目 前 欧 美 企 业 每 十 亿 美 元 的 营 业 收 入 对 应 的 内 部 法 律 顾 问 数 为 5-9 人, 法 律 顾 问 总 量 约 占 员 工 总 数 的 7 以 上 而 目 前 一 半 以 上 的 中 央 企 业 法 律 顾 问 占 企 业 人 员 总 数 的 比 例 不 足 1.5, 远 低 于 欧 美 企 业 的 平 均 水 平 法 律 人 才 队 伍 是 推 进 法 制 工 作 落 实 新 五 年 规 划 最 重 要 的 组 织 基 础 因 此, 在 落 实 新 五 年 规 划 时, 大 家 要 抓 紧 对 标, 认 真 研 究 国 际 同 行 业 的 法 律 人 员 配 备 情 况, 结 合 企 业 实 际, 重 视 加 强 这 方 面 的 工 作 企 业 法 律 顾 问 队 伍 建 设 是 一 项 长 期 性 基 础 性 的 工 作, 继 续 做 好 这 项 工 作 是 全 面 打 造 法 治 央 企 的 内 在 要 求 我 们 一 定 要 把 这 项 工 作 作 为 神 圣 的 事 业, 充 分 认 识 肩 上 的 责 任, 增 强 使 命 感 ; 要 带 着 感 情 带 着 激 情 去 推 进, 增 强 凝 聚 力 ; 要 重 视 廉 洁 自 律, 始 终 警 钟 长 鸣 2. 深 化 完 善 总 法 律 顾 问 制 度 委 领 导 在 本 次 会 议 上 明 确 提 出 要 在 业 务 规 模 大 国 际 化 程 度 高 法 律 工 作 机 制 完 备 的 企 业, 积 极 探 索 推 动 专 业 素 质 高 管 理 能 力 强 的 总 法 律 顾 问 进 入 核 心 决 策 层 我 们 体 会, 这 一 要 求 是 落 实 四 中 全 会 精 神 的 具 体 举 措 四 中 全 会 明 确 要 求, 要 抓 住 领 导 班 子 建 设 这 个 关 键, 把 善 于 运 用 法 治 思 维 和 法 治 方 式 推 动 工 作 的 人 选 拔 到 领 导 岗 位 上 来 ; 把 能 不 能 遵 守 法 律 依 法 办 事 作 为 考 察 干 部 重 要 内 容, 在 相 同 条 件 下, 优 先 提 拔 使 用 法 治 素 养 好 依 法 办 事 能 力 强 的 干 部 四 中 全 会 的 这 一 重 要 部 署, 为 我 们 继 续 完 善 总 法 律 顾 问 制 度 提 供 了 重 要 的 政 策 依 据 因 此, 我 们 下 一 步 要 和 中 央 企 业 一 起 努 力, 加 强 与 有 关 部 门 委 内 有 关 厅 局 的 沟 通 协 调, 争 取 为 总 法 律 顾 问 行 权 履 责 创 造 更 好 的 条 件, 进 一 步 发 挥 好 总 法 律 顾 问 制 度 的 作 用 3. 健 全 境 外 法 律 风 险 防 范 机 制 张 毅 主 任 在 重 要 批 示 中, 特 别 要 求 中 央 企 业 法 律 顾 问 要 在 大 力 实 施 国 际 化 经 营 战 略 中 切 实 加 强 法 律 审 核 把 关 ; 淑 和 副 主 任 在 讲 话 中, 强 调 企 业 走 出 去, 法 律 风 险 防 范 也 必 须 走 出 去 跟 上 去 我 们 体 会, 委 领 导 这 些 要 求 与 中 央 企 业 发 展 的 现 实 需 要 密 切 联 系 近 年 来, 中 央 企 业 境 外 的 机 构 数 量 资 产 规 模 和 利 润 占 比 显 著 上 升, 但 伴 随 国 际 经 贸 规 则 的 新 一 轮 重 构, 企 业 境 外 法 律 风 险 防 范 的 形 势 也 日 益 严 峻 特 别 是 当 前 正 在 进 行 的 中 美 中 欧 投 资 协 定 谈 判, 对 中 央 企 业 完 善 现 代 企 业 制 度 公 平 参 与 市 场 竞 争 加 强 境 外 法 律 风 险 防 范 等 都 影 响 重 大, 应 当 引 起 我 们 的 高 度 重 视 和 关 注 4. 建 立 企 业 合 规 管 理 体 系 本 次 会 议 突 出 强 调 大 力 提 升 合 规 管 理 能 力 我 们 体 会, 现 在 越 来 越 多 的 中 央 企 业 都 意 识 到, 大 企 业 要 实 现 稳 健 发 展, 既 要 防 范 好 违 约 风 险, 更 要 防 范 好 违 规 风 险 5. 提 升 依 法 治 企 能 力 着 力 开 展 五 项 重 点 工 作 一 是 进 一 步 增 强 企 业 领 导 的 法 治 思 维 二 是 进 一 步 加 强 企 业 制 度 建 设 三 是 进 一 步 依 法 推 进 企 业 法 人 治 理 结 构 的 完 善 四 是 深 入 探 索 依 法 治 企 的 考 核 机 制 五 是 进 一 步 做 好 法 制 宣 传 教 育 工 作 24