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3 Foreword 卷首语 行成于思 文 广东省律师协会劳动法律专业委员会主任 刘继承 自1995年1月1日起 中华人民共和国劳动法 施行距今已整整二十周年 其在为实现我国劳 动力资源配置市场化 劳动关系契约化等方面发挥了基础性的作用 二十年过去了,劳动关系的发展已经进入了一个新的阶段 劳动关系的主体及利益诉求越来越 多元化 劳资矛盾进入凸显期和多发期 尤其是近年来我国经济发展势头明显放缓 制造业衰退 难以抑制 劳动争议案件居高不下 以 加薪 等为主要诉求的集体性权益之争纠纷层出不穷 作 为改革开放前沿阵地和用工大省的广东地区更是首当其冲 在这样的背景下 中共中央 国务院于 2015年3月21日首次出台 关于构建和谐劳动关系的意见 将构建和谐劳动关系的重要性提高到 前所未有的新高度 劳动关系领域的新形势对劳动法律师而言 既是机遇也是挑战 依然延续原有传统和被动的法 律服务方式已经不合时宜 劳动法律师有必要共同探讨新形势下劳动法律服务的机会 创新和发 展 人们常说 没有小案件 只有小律师 在劳动法律服务领域更加如此 劳动立法繁杂 地 域性和政策性非常强 法律规定与司法实践差异较大 加上劳动争议案件往往标的额不大 很多律 师视同鸡肋 然而 受国家经济战略调整的影响 企业普遍需要调整和转型升级 而劳动法律法规 的日益完善 劳动者维权意识的普遍增强 以及 互联网+ 和自媒体时代的来临 都对企业的人 力资源管理带来更大的挑战 也给劳动法律师带来更多的机会 熟悉劳动法律法规和政策 了解企 业管理现状和需求 深谙HR管理的操作技巧 善于解决企业HR管理痛点的劳动法律师将越来越受到 企业的欢迎和认可 也越来越能体现专业价值 近年来 在劳动法领域 包括竞业限制 集体协商 员工激励 社保审计等新类型的法律业务 不断涌现 同时 在兼并收购 破产清算 股权激励等企业法律服务业务中都存在大量与劳动法交 叉的法律事务 无论是传统劳动法律服务 新类型案件还是交叉法律事务 都给劳动法律师带来巨 大的机会 在这些庞大的市场需求面前 专业和创新的重要作用将越来越突出 专业突出且富有创 新精神的劳动法律师在日益残酷的法律服务市场竞争中将立于不败之地 而在深圳劳动法律师中 也不乏这类具有较高专业水准和勇于创新精神的专业律师 业精于勤而荒于嬉 行成于思而毁于随 新形势下顺势而为 勇于创新 不断进取 劳动法律 师将大有可为 < 1

4 SHENZHEN LAWYERS SHENZHEN LAWYERS 2015第5期 60 NO. Contents 视线 主办 深圳市律师协会 协办 法人杂志 粤内登字B11277号 VIEW P4-P5 朋友圈发广告 是否需担责 网络安全的 达摩克利斯之剑 国内首例微信传销犯罪案件的警示 整训环保队伍是落实新法的当务之急 热点 HOTSPOT 本刊随 法人 杂志赠阅发行 编委会 主任 编委会 成员 张 主编 张 斌 王 红 张 鹏 执行主编 斌 黄思周 韩 俊 胡宁可 张 鹏张 栏目编辑 周争锋 俞 飞 陈 伟 本期责任编辑 贺 鹏 刘 峰 王 颖 编辑 美编 电话 传真 杨新发 舒 笑 刘晓莹 赵 佳 地址 深圳市福田区深南大道4001号 邮政编码 电子信箱 < 2 高 树 时代金融中心20楼 shenzhenlawyers@163.com 专题 纪念劳动法实施二十周年 P6 深圳经济特区劳动争议审判实践分析 P8 专项法律服务与诉讼业务中的工作 报告破解劳动法律服务产品创新难

5 P11 劳 动 合 同 解 除 纠 纷 案 例 的 分 析 与 思 考 P14 基 于 SWOT 分 析 的 退 休 返 聘 法 律 风 险 管 理 分 析 P17 浅 析 劳 动 争 议 案 件 中 的 举 证 责 任 分 配 P19 劳 动 合 同 订 立 要 求 与 效 力 判 断 案 例 评 析 P23 劳 动 用 工 的 单 位 败 诉 风 险 提 示 与 应 对 措 施 ( 一 ) 拍 案 CASE AND EXAMPLES P35 城 市 更 新 合 作 开 发 合 同 的 解 除 案 例 解 析 P37 骗 取 公 证 盗 卖 他 人 房 产 之 规 范 分 析 人 物 PROFILE P40 敢 为 天 下 先 时 代 弄 潮 儿 论 道 DISCOVERY P26 海 外 投 资 并 购 法 律 风 险 的 定 性 与 定 量 分 析 P29 谈 反 家 暴 法 草 案 的 缺 陷 与 完 善 实 务 PRACTICE 生 活 LIFE P31 P2P 借 贷 的 资 金 池 问 题 分 析 及 解 决 思 路 P33 证 据 来 源 要 素 之 实 战 运 用 例 析 P43 我 的 梦 想 从 未 离 开 律 协 动 态 INFORMATION < 3

6 SHENZHEN LAWYERS VIEW 视线 VIEW 视线 朋友圈发广告 是否需担责 网络安全的 达摩克利斯之剑 十二届全国人大常委会第十四次会议表决通过了新 网络安全法草案于7月6日在中国人大网上全文公 修订的广告法 新广告法明确 广告不得含有虚假或者 布 并向社会公开征求意见 可见网络安全已经上升立法 引人误解的内容 不得欺骗 误导消费者 层面之重要程度 并成为可能影响国计民生之大事 人民网 综合媒体报道 近几年 伴随移动互联网的兴起 微信朋友圈的广 网络和信息技术地迅猛发展兴起使得各项与互联网 告也越来越火 在微信群里发红包 请微友帮忙转发信 相关的行业发展得如火如荼 已经深度融入我国经济社 息已成为一种推广手段 一日 小明抢到红包后帮微友 会的各个方面 极大地改变和影响着人们的社会活动和 A转发了一则代购机票的信息 小明的同事B看到了这 生活方式 人们对网络安全问题非常关注 并强烈要求 则信息 经与小明确认该信息是其所发 后购买机票被 依法加强网络空间治理 规范网络信息传播秩序 鉴于 骗 小明在朋友圈发布的信息是否属于广告 B找不到 此 国家启动了网络安全立法工作 在网络安全法草案 A 能否向小明追究责任 说明中 列举了网络安全的 三大诟病 首先 依新广告法第二条之规定 广告发布者的范 第一 网络入侵 网络攻击等非法活动 严重威 围由旧广告法规定的 法人或其他经济组织 的范围扩 胁着电信 能源 交通 金融以及国防军事 行政管理 展延伸到了自然人 换言之 新法规定自然人也属于广 等重要领域的信息基础设施的安全 云计算 大数据 告的发布者 此外 新旧广告法规定 通过一定媒介和 互联网等新技术 新应用面临着更为复杂的网络安全环 形式 直接或间接的介绍自己所推销的商品或服务 是 境 一种广告的行为 第二 非法获取 泄露甚至倒卖公民个人信息 侮 其次 假设小明没有收取红包或其他费用 帮他 人发布的信息是否属于广告呢 新法第二条已删除了旧 法中关于涉及 费用 前提 因此小明无论是否收取费 用 都不影响该信息属于广告的性质 辱诽谤他人 侵犯知识产权等违法活动在网络上时有发 生 严重损害公民 法人和其他组织的合法权益 第三 宣扬恐怖主义 极端主义 煽动颠覆国家 政权 推翻社会主义制度 以及淫秽色情等违法信息 最后 按照新广告法第五十六条规定 发布虚假 借助网络传播 扩散 严重危害国家安全和社会公共利 广告 欺骗 误导消费者 使购买商品或者接受服务的 益 网络安全已成为关系国家安全和发展 关系人民群 消费者的合法权益受到损害的 由广告主依法承担民事 众切身利益的重大问题 责任 广告经营者 广告发布者不能提供广告主的真实 我们生活在一个大数据时代 个人隐私信息和商业 名称 地址和有效联系方式的 消费者可以要求广告经 秘密如何保护 计算机病毒和网络攻击 网络入侵等危 营者 广告发布者先行赔偿 害网络安全行为如何管束 如何处罚 网络产品 服务 综上 小明确为广告发布者 也发布了广告 若其 无法提供A的基本信息 B可以要求其先行赔偿 北京市东元 深圳 律师事务所 赵波律师 应当符合什么样的国家标准或行业标准等 都是网络安 全法需要重点解决的问题 网络时代 我们需要共同维 持网络环境 我们更需要一把 达摩克利斯之剑 悬挂 在网络空间的上空 这把宝剑寒光闪闪 斩断危机 它 就是网络安全法 我们期待这样一部伟大的法律问世 北京市炜衡 深圳 律师事务所 陈伟律师 < 4

7 国 内 首 例 微 信 传 销 犯 罪 案 件 的 警 示 整 训 环 保 队 伍 是 落 实 新 法 的 当 务 之 急 亚 洲 催 眠 大 师 陈 志 华, 以 微 信 为 平 台, 陆 续 在 上 海 广 州 北 京 等 十 余 个 城 市 组 织 非 法 传 销, 最 终 落 入 法 网 这 是 国 内 发 现 的 首 例 微 信 传 销 案 ( 综 合 媒 体 报 道 ) 新 修 订 的 环 境 保 护 法 已 生 效 该 法 曾 被 调 侃 为 面 条 法, 如 今 虽 被 誉 为 长 着 牙 齿 的 法 律, 但 在 基 层 执 法 过 程 中, 环 保 部 门 仍 然 面 临 执 法 能 力 不 足 地 方 保 护 主 义 制 约 等 重 重 考 验 ( 综 合 媒 体 报 道 ) 该 案 引 发 的 微 信 朋 友 圈 产 品 营 销 创 新 模 式 微 营 销 与 传 统 营 销 的 区 别 微 营 销 涉 嫌 传 销 活 动 的 风 险 等 问 题 引 起 了 广 泛 讨 论 首 先, 微 营 销 是 随 着 移 动 互 联 网 发 展 起 来 的 一 种 新 的 营 销 手 段, 部 分 微 营 销 模 式 因 采 取 分 级 代 理 依 靠 发 展 下 线 的 多 层 级 金 字 塔 型 盈 利 模 式 在 实 践 中 容 易 被 认 定 为 非 法 传 销 活 动 其 次, 从 现 行 生 效 法 律 规 范 对 非 法 传 销 活 动 的 规 制 来 看, 除 了 禁 止 传 销 条 例 等 行 政 法 规 之 外, 主 要 在 刑 法 修 正 案 ( 七 ) 增 加 了 组 织 领 导 传 销 活 动 罪, 并 通 过 关 于 办 理 组 织 领 导 传 销 活 动 刑 事 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 意 见 进 一 步 对 组 织 内 部 参 与 传 销 活 动 人 员 人 数 层 级 及 累 计 金 额 等 情 形 进 一 步 规 定, 明 确 了 形 式 上 采 取 团 队 计 酬 方 式, 但 实 质 上 属 于 以 发 展 人 员 的 数 量 作 为 计 酬 或 者 返 利 依 据 的 传 销 活 动, 以 组 织 领 导 传 销 活 动 罪 定 罪 处 罚 最 后, 微 营 销 作 为 移 动 互 联 网 时 代 的 一 种 新 的 商 业 模 式 应 该 得 到 更 多 的 鼓 励 和 保 护, 但 采 用 分 级 代 理 制 度 等 模 式 的, 应 该 严 守 法 律 红 线, 避 免 陷 入 非 法 传 销 活 动 的 风 险 笔 者 认 为, 一 方 面, 通 过 加 盟 费 购 买 相 应 数 量 的 货 物 等 方 式 成 为 一 层 代 理 商, 或 者 按 照 区 域 行 业 金 额 等 不 同 的 划 分 标 准 进 行 层 级 代 理 的 形 式 并 不 必 然 导 致 传 销, 层 级 代 理 模 式 的 关 键 在 于 不 得 以 发 展 下 线 人 数 作 为 计 酬 依 据 ; 另 一 方 面, 在 非 法 传 销 活 动 之 外, 一 些 微 营 销 在 宣 传 过 程 中 涉 嫌 虚 假 宣 传 产 品 质 量 不 合 格 的 侵 权 责 任 侵 占 挪 用 销 售 款 导 致 的 经 济 问 题 等 各 种 不 同 类 型 的 违 法 活 动 也 在 逐 步 暴 露, 这 需 要 新 广 告 法 进 一 步 规 范 与 管 理 ( 广 东 卓 建 律 师 事 务 所 俞 菁 华 律 师 ) 当 前, 我 国 环 保 形 势 异 常 严 峻 北 京 咳 阅 兵 蓝 等 具 有 讽 刺 意 味 的 流 行 语, 正 是 民 众 对 环 保 问 题 高 度 敏 感 的 反 映 各 种 污 染 如 昔 日 的 鸦 片 一 样, 危 害 甚 巨 史 上 最 严 的 新 环 保 法 赋 予 了 环 保 部 门 前 所 未 有 之 强 大 权 力 但 徒 法 不 足 以 自 行, 整 治 和 培 训 环 保 执 法 队 伍 已 成 为 落 实 新 法 的 当 务 之 急 首 先, 要 严 格 考 核, 将 那 些 怠 于 履 行 法 定 职 责 的 人 员 清 除 出 环 保 执 法 队 伍, 对 执 法 不 作 为 者 要 严 厉 问 责 两 高 环 境 犯 罪 司 法 解 释 出 台 至 今, 仍 有 多 个 省 区 没 有 查 处 一 起 环 境 犯 罪 案 件 这 些 地 方 并 非 一 片 青 山 绿 水, 而 是 新 法 仍 被 某 些 人 习 惯 性 的 当 成 了 稻 草 人 不 少 污 染 企 业 就 是 地 方 税 费 大 户, 所 以 得 到 一 些 地 方 政 府 的 暗 中 袒 护 和 纵 容 法 律 的 生 命 在 于 实 施, 唯 有 勇 于 向 污 染 者 亮 剑, 敢 于 动 真 碰 硬, 才 能 有 效 遏 制 环 境 污 染 的 势 头 其 次, 应 加 强 业 务 培 训, 切 实 提 升 基 层 环 保 人 员 的 执 法 水 平 有 决 心 还 需 要 有 能 力 客 观 而 言, 环 保 执 法 对 专 业 知 识 有 一 定 的 要 求, 例 如 要 去 查 处 污 水 排 放, 执 法 者 应 当 知 道 各 种 污 染 物 是 什 么, 熟 悉 污 水 处 理 的 工 艺 流 程 排 放 标 准, 懂 得 如 何 取 证 如 果 执 法 者 对 这 些 都 一 无 所 知, 如 何 指 望 他 们 有 效 执 法? 此 外, 环 保 部 门 还 可 以 同 环 保 组 织 环 保 律 师 等 加 强 协 作, 学 习 经 验 收 集 信 息 对 于 执 法 中 遇 到 的 专 业 难 题, 应 通 过 向 专 业 人 士 进 行 咨 询 向 其 他 机 构 求 助 等 方 法 加 以 解 决, 不 应 让 能 力 问 题 制 约 有 效 执 法 只 有 打 造 出 一 支 合 格 的 环 保 执 法 队 伍, 被 寄 予 厚 望 的 新 法 才 能 真 正 发 挥 作 用, 才 可 能 在 未 来 还 民 众 一 个 碧 水 蓝 天 ( 广 东 联 建 律 师 事 务 所 王 劲 松 律 师 ) < 5

8 SHENZHEN LAWYERS HOTSPOTS热点 HOTSPOTS 热点 纪念劳动法实施二十周年专题 深圳经济特区劳动争议审判实践分析 纪念劳动法实施二十周年专题 文 深圳市中级人民法院 邢蓓华法官 根据口述整理 在转型升级过程中 经济补偿 工龄计算 跨区域搬迁引发的 纠纷尤为突出 如三来一补企业转型升级时 劳资纠纷就开始频繁 发生 在社会经济形势较好时 劳资纠纷数量相应减少 经济形势 恶化时 劳资纠纷数量增加 因此 在处理这些劳动争议案件时 无 论 是 律 师 还 是 法官 都应当以促进劳资双赢为主导思想 在 中华人民共和国劳动法 实 和清楚的理解和认识 施二十周年之际 法官 仲裁员 律师等法律共同体的从业人员 在 我 国 改 革 开 放 的 前 沿 阵 地 深 繁发生 在社会经济形势较好时 劳资纠纷总体平稳 数 量仍处高位 劳资纠纷数量相应减少 经济形 势恶化时 劳资纠纷数量增加 因 圳 欢聚一堂 一起来共同探讨和 从2005年到2014年深圳一审劳 此 在处理这些劳动争议案件时 研究劳动争议纠纷的司法实践等问 动争议案件的受理数量的变化趋势 无论是律师 还是法官 都应当以 题 具有非常重要的意义 如下 2005的受理数为9459件 促进劳资双赢为主导思想 过去 劳动法 是一部关注 2008年上涨到35979件 2014年是 度不高的法律 劳动法学也是一门 13367件 2005年到2014年深圳 冷门学科 但在2008年以后 无 二审劳动争议案件的受理数量为 基本权利保护到位 附 加权利争议较大 论是法学界还是司法界 都开始聚 2005年的受理5131件 2009年上涨 基本权利主要涉及劳动者的劳 焦 劳动法 尤其是 劳动合同 到17074件 2014年受理6714件 动报酬和社会保险两大方面 在劳 法 以 劳动法 劳动合同 数据是枯燥的 但是通过数据可以 动报酬方面 劳动争议集中于加班 法 为代表的相关法律法规 开始 说明的是 一审案件和二审案件分 时间计算 加班工资计算基数 提 成为社会公众讨论的热门话题 律 别在2008年 2009年达到了历史最 成计付标准等 无故克扣或拖欠基 师的关注程度也大大提高 高峰 这几年虽然案件数量有所减 本工资或完全不支付加班工资的情 少 但案件受理数量仍居高位 况比较少见 年休假 高温津贴等 作为深圳市中级人民法院的法 官 我长期从事在劳动争议审判案 方面有待改善 在这些方面的诉讼 的经验 在劳动法实施二十周年之 劳资纠纷案件受经济形势 影响 与经济发展呈反比 际 我结合深圳中院的劳动争议审 2008年经济形势下滑 群体性 判实践 对深圳劳资纠纷的特点等 纠纷上升 在转型升级过程中 经 作为劳动者基本权利之一的社 做了简要的归纳和总结 以引导 济补偿 工龄计算 跨区域搬迁引 会保险 也存在大量争议 主要表 帮助同仁对 劳动法 有一个正确 发的纠纷尤为突出 如三来一补企 现是 缴纳比例不断提高 工伤职 件的第一线 积累了一些审判工作 < 6 业转型升级时 劳资纠纷就开始频 案件中 劳动者的胜诉率较高 这 说明用人单位对年休假 高温津贴 发放的方面还存在明显不足

9 工 基 本 权 利 得 到 保 障 ; 工 伤 保 险 覆 盖 面 较 广 ; 其 他 险 种 缴 纳 情 况 不 尽 如 人 意 ; 未 按 劳 动 者 实 际 工 资 缴 纳 社 保, 引 发 社 保 待 遇 损 失 争 议 用 人 单 位 如 果 没 有 依 法 为 员 工 缴 纳 工 伤 保 险, 一 旦 发 生 工 伤 事 故, 由 此 产 生 的 工 伤 待 遇 损 失, 均 全 部 由 用 人 单 位 承 担 主 要 诉 求 大 体 一 致, 行 业 纠 纷 特 点 明 显 一 般 而 言, 加 班 工 资 二 倍 工 资 经 济 补 偿 或 赔 偿 金 未 休 年 休 假 工 资 仍 然 是 劳 动 者 的 普 遍 诉 求, 同 时 也 是 我 们 审 判 案 件 工 作 中 遇 到 最 多 的 类 型 但 劳 资 纠 纷 的 行 为 特 点 体 现 得 非 常 明 显, 可 以 说, 不 同 的 行 业 在 劳 动 争 议 方 面 也 体 现 出 明 显 特 质 比 如 : 制 造 业 的 主 要 劳 动 争 议 事 项 是 工 资 支 付 制 度 加 班 时 间 统 计 ; 销 售 业 的 劳 动 争 议 主 要 涉 及 提 成 工 资 计 发 条 件 和 标 准 ; 建 筑 业 的 主 要 争 议 焦 点 是 包 工 头 雇 请 人 员 的 劳 动 关 系 认 定 ; 高 科 技 产 业 的 劳 动 纠 纷 主 要 内 容 是 服 务 期 股 权 激 励 竞 业 限 制 这 些 具 有 明 显 行 业 烙 印 的 劳 资 纠 纷 特 点, 对 劳 资 双 方 和 政 府 部 门 都 起 到 很 好 的 警 示 作 用 我 们 建 议, 不 同 的 行 业 应 当 结 合 其 特 点 加 强 对 相 关 法 律 法 规 的 学 习 和 执 行, 依 法 保 护 劳 动 者 的 合 法 权 益 为 的 现 象 仍 普 遍 存 在, 但 是, 现 在 利 益 争 议 开 始 出 现 这 种 利 益 争 议, 主 要 表 现 在 用 人 单 位 不 存 在 违 法 行 为, 但 劳 动 者 为 了 追 求 更 好 的 工 作 条 件 更 高 的 福 利 待 遇 而 启 动 了 法 律 程 序, 如 有 的 劳 动 争 议 诉 求 就 是 加 强 劳 动 保 护, 还 有 的 劳 动 者 诉 求 是 要 求 在 工 作 环 境 安 装 空 调 等 事 实 认 定 争 议 突 出, 法 律 适 用 涉 及 较 少 很 多 劳 动 争 议 集 中 于 是 否 存 在 某 一 事 实 : 比 如 劳 动 者 有 没 有 提 供 过 劳 动 双 方 有 无 签 订 过 劳 动 合 同 劳 动 者 有 没 有 加 班 劳 动 者 工 资 标 准 如 何 确 定 劳 动 关 系 是 谁 解 除 劳 动 者 有 无 违 纪 行 为 等, 这 需 要 我 们 在 查 明 案 件 事 实 的 基 础 上, 充 分 运 用 证 据 规 则, 根 据 现 行 劳 动 法 律 法 规 进 行 处 理 同 时, 由 于 诚 信 制 度 不 健 全, 导 致 虚 假 陈 述 情 况 屡 见 不 鲜 比 如 在 劳 动 争 议 过 程 中, 用 人 单 位 提 供 伪 造 员 工 签 名 的 劳 动 合 同 工 资 发 放 登 记 表 请 假 单 等 证 据 材 料, 真 假 难 分, 只 有 通 过 司 法 鉴 定 才 能 还 原 事 实 针 对 这 些 虚 假 诉 讼, 无 论 是 员 工 一 方, 还 是 用 人 单 位 一 方, 我 们 都 秉 持 严 厉 打 击 的 态 度 为 此, 我 们 加 强 了 对 不 诚 信 诉 讼 行 为 的 惩 处 力 度, 如 我 们 曾 对 提 供 虚 假 证 据 的 当 事 人 作 出 司 法 拘 留 十 五 天 的 处 罚 劳 动 者 观 念 变 化, 维 权 意 识 提 高 这 一 特 点, 主 要 表 现 在 劳 动 者 解 除 劳 动 关 系 比 例 提 高 请 求 项 数 量 有 所 增 加 诉 讼 标 的 金 额 不 断 提 高 等 只 要 用 人 单 位 存 在 违 法 情 形, 劳 动 者 就 开 始 依 法 提 出 解 除 劳 动 合 同, 并 主 张 经 济 补 偿 等 权 利 由 于 劳 动 者 掌 握 了 较 多 的 劳 动 维 权 知 识, 劳 动 者 在 主 张 诉 求 时 其 请 求 项 也 明 显 增 加 同 时, 开 始 出 现 大 额 诉 讼 为 了 正 确 处 理 劳 动 争 议 纠 纷, 化 解 社 会 矛 盾, 保 护 各 方 当 事 人 的 合 法 权 益, 深 圳 法 院 出 台 了 很 多 审 判 新 举 措, 包 括 设 立 专 门 庭 室, 加 强 专 业 审 判 ; 改 革 法 律 文 书, 实 行 繁 简 分 流 ; 明 确 裁 判 规 则, 确 立 行 为 规 范 ; 加 强 交 流 沟 通, 促 进 工 作 进 步 总 之, 正 确 处 理 劳 动 争 议, 需 要 着 眼 实 际, 正 确 理 解 劳 动 立 法 精 神 和 宗 旨, 同 时 还 要 熟 练 掌 握 并 灵 活 运 用 劳 动 法 律 法 规, 不 偏 不 倚 地 保 护 各 方 当 事 人, 尤 其 是 保 护 劳 动 者 的 合 法 权 益 权 利 争 议 仍 占 主 导, 利 益 争 议 开 始 出 现 目 前, 绝 大 多 数 劳 动 争 议 仍 为 权 利 争 议, 用 人 单 位 存 在 劳 动 违 法 行 < 7

10 SHENZHEN LAWYERS HOTSPOTS热点 纪念劳动法实施二十周年专题 专项法律服务与诉讼业务中的工作报告 破解劳动法律服务产品创新难 文 深圳市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会 随着一系列着重维护劳动者合法 项法律服务 主要包括 签订劳动合 属条款 担保责任条款 违纪处罚或 权益的法律法规实施 企业的用工成 同 规章制度优化 员工离职谈判 经济损失赔偿条款 经济补偿 赔 本和应当承担的社会责任随之增加 企业裁员 员工遣散 股权激励 社 偿金或违约金的特别约定 脱密期条 在新形势下 如何帮助企业在保障劳 保审计 法律培训等 此项服务则根 款 辞职提前通知特别条款 异地用 动者合法权益和维护企业活力 增强 据客户的明确需求 是否要求精细服 工权益法律适用条款 通知送达条款 员工归属感和凝聚力与增加企业竞争 务 是否要求全程紧密参与 评估 等 律师通过设计劳动合同条款 优势中保持平衡 从而实现企业与员 工作量之后向客户报价 协商收取专 使劳动合同范本更具有针对性 更符 工双赢的局面 是深圳劳动法律师可 项服务费用 合企业特点 并提供合理的法律意 专项法律服务之签订劳动合同 见 协助企业妥善处理劳动合同订 在总结深圳劳动法专业律师经 这一专项服务主要针对有特殊用 立 续订 变更中的法律风险 验的基础上 深圳市律师协会劳动与 工需求的企业客户 主要内容包括特 专项法律服务之规章制度优化 社会保障法律专业委员会 下称劳专 殊岗位 特殊人员的劳动合同定制 规章制度优化 旨在协助企业 委 经过专题研讨 形成了以下两个 根据客户特殊需求涉及劳动合同条 在入职管理 劳动合同 考勤休假 方向的劳动法律服务创新产品 一是 款 协助客户进行劳动合同的订立 工资绩效 规章制度 培训保密 离 轻顾问 重专项 思路指导下的八 续订 变更工作 职管理七大板块进行全方位的用工梳 以大力施展的着力点 劳动合同的定制 主要针对企业 理 对于新客户而言 这项服务比常 高管 薪酬高或核算复杂的员工 涉 年法律顾问服务方式具有更加灵活 及股权激励及分红的员工以及部分业 收费可控的优点 即暂时不愿意或者 务人员的劳动合同 在特殊劳动合同 不适合聘请常年法律顾问的客户 只 长期以来 律师行业存在 诉 定制过程中 应充分结合客户的长远 需规章制度优化这一专项法律服务 讼利润高 顾问不赚钱 的普遍现 期切实需求 不仅应使企业避免未签 就可以将其用工管理进行全方位梳 象 对此 我们提出了 轻顾问 重 订劳动合同的短期风险 还应当通过 理 因此 这一专项法律服务对新 专项 的创新思路 将 法律顾问聘 特殊定制的劳动合同作为企业长期用 客户而言具有很强的吸引力 另一方 请合同 中提供法律服务的范围分为 工管理的有效 武器 为企业管理 面 如果律师在规章制度优化专项服 日常顾问服务 和 专项法律服 特殊群体的员工提供长期保障 务中表现优良 也为企业聘请常年法 项专项法律服务 二是诉讼业务中的 工作报告 八项专项法律服务 < 8 律顾问奠定了良好的基础 务 两部分 日常顾问服务 主要 劳动合同条款设计主要包括劳 指咨询服务和文书审查 此项服务一 动合同必备条款和劳动合同特殊条款 规章制度优化一般分为委托 般按年度收取法律顾问费用 专 岗位薪酬调整权条款 知识产权归 现场调查访谈 文件汇总并制定相对

11 应 的 操 作 手 册 落 地 实 施 跟 进 和 咨 询 解 答 五 个 流 程 针 对 每 一 用 工 流 程 的 特 点, 规 章 制 度 优 化 的 交 付 成 果 分 为 文 件 汇 总 和 操 作 指 引 两 部 分 例 如, 在 入 职 管 理 中, 规 章 制 度 优 化 交 付 的 文 件 主 要 包 括 录 用 通 知 书 员 工 信 息 登 记 表 电 子 邮 箱 登 记 表 等 规 范 文 书, 同 时, 与 这 些 规 范 文 书 相 对 应 的 还 有 详 细 的 操 作 指 引 操 作 指 引 针 对 规 范 文 件 分 为 录 用 入 职 职 前 调 查 三 部 分, 充 当 说 明 书 的 角 色 专 项 法 律 服 务 之 员 工 离 职 谈 判 此 项 服 务 主 要 是 帮 助 企 业 解 决 劳 动 合 同 期 满 员 工 的 离 职 风 险 管 控 和 过 失 员 工 解 雇 两 个 方 面 的 内 容, 以 协 助 企 业 规 避 可 能 产 生 的 一 系 列 用 工 风 险 当 企 业 对 某 员 工 的 表 现 不 满, 想 要 解 除 劳 动 合 同 时, 律 师 协 助 企 业 了 解 该 员 工 的 第 一 手 资 料, 并 判 断 该 员 工 的 行 为 是 否 构 成 严 重 违 反 规 章 制 度 如 构 成, 则 律 师 应 指 导 企 业 取 证, 条 件 成 熟 时 可 发 出 单 方 解 除 劳 动 关 系 通 知 书, 以 员 工 严 重 违 反 规 章 制 度 为 由 单 方 辞 退 如 不 构 成, 则 律 师 可 以 代 理 企 业 与 员 工 展 开 谈 判, 争 取 协 商 解 除 劳 动 合 同, 规 避 违 法 解 除 的 用 工 风 险 专 项 法 律 服 务 之 员 工 遣 散 这 一 专 项 法 律 服 务 发 生 在 企 业 整 体 搬 迁 提 前 解 散 吸 收 合 并 等 变 更 情 形 下 以 企 业 搬 迁 为 例, 这 一 服 务 主 要 涉 及 协 助 企 业 办 理 对 外 事 宜 ( 批 文 报 备 等 ) 和 员 工 谈 判 等 对 内 事 宜, 其 中 涉 及 员 工 补 偿 的 对 内 事 宜 是 工 作 的 重 点 和 难 点 在 进 行 此 项 服 务 时, 应 当 首 先 确 定 思 路 基 本 思 路 为 经 济 补 偿 金 的 标 准 定 为 N+1, 再 征 询 员 工 的 随 迁 意 愿 : 对 于 愿 意 随 迁 的 员 工, 应 及 时 进 行 劳 动 合 同 重 新 签 订 劳 动 合 同 变 更 等 工 作 ; 对 于 不 愿 随 迁 的 员 工, 应 代 理 企 业 与 员 工 进 行 谈 判, 协 商 解 除 劳 动 合 同 ; 对 于 无 法 协 商 解 除 劳 动 合 同 的, 在 保 存 证 据 的 基 础 上 发 出 单 方 解 除 劳 动 合 同 通 知 书 单 方 解 除 劳 动 关 系 根 据 上 述 基 本 思 路 的 指 导, 按 照 如 下 十 个 步 骤 开 展 工 作 : 成 立 项 目 组 办 理 搬 迁 批 文 报 备 遣 散 方 案 准 备 全 套 法 律 文 书 讲 解 搬 迁 补 偿 方 案 进 行 物 品 交 接 签 订 解 除 协 议 发 放 经 济 补 偿 金 异 议 员 工 单 独 处 理 进 行 项 目 总 结 在 项 目 结 束 后, 应 当 向 客 户 出 具 内 容 完 备 的 项 目 总 结 报 告, 除 总 结 项 目 过 程 之 外, 还 应 当 对 搬 迁 后 的 若 干 风 险 点 向 客 户 尽 到 提 示 义 务 例 如 : 妥 善 保 管 各 类 法 律 文 书 配 合 员 工 办 理 居 住 证 失 业 保 险 妥 善 处 理 已 随 迁 的 员 工 等 专 项 法 律 服 务 之 企 业 裁 员 企 业 裁 员 的 服 务 流 程 主 要 包 括 涉 及 裁 员 方 案 前 期 培 训 辅 导 和 劳 资 谈 判 三 个 方 面 在 服 务 内 容 上, 企 业 裁 员 专 项 法 律 服 务 主 要 包 括 代 理 企 业 进 行 经 济 性 裁 员 企 业 解 散 等 一 般 情 况 和 代 理 企 业 与 怀 孕 女 职 工 工 会 正 副 主 席 委 员 工 伤 职 业 病 职 工 医 疗 期 内 职 工 工 作 已 满 十 五 年, 距 离 退 休 不 满 五 年 的 职 工 谈 判 等 特 殊 情 况 专 项 法 律 服 务 之 社 保 审 计 以 2015 年 企 业 职 工 基 本 养 老 保 险 为 例, 剔 除 财 政 补 贴 后, 当 期 保 险 费 收 入 与 支 出 相 减, 亏 空 亿 元, 比 2014 年 的 收 支 差 1563 亿 元 显 著 扩 大 为 填 补 养 老 金 缺 口 缓 解 财 政 补 贴 压 力 保 障 社 会 保 障 基 金, 社 保 审 计 将 比 以 往 更 为 严 格 在 这 一 形 势 下, 劳 动 法 专 业 律 师 关 于 社 保 审 计 的 专 项 法 律 服 务 产 品 应 势 而 生 这 一 服 务 的 基 本 工 作 思 路 是 重 新 设 计 企 业 的 工 资 结 构 及 重 新 设 计 异 地 缴 纳 的 参 保 方 式, 在 法 律 法 规 的 框 架 内, 合 理 的 减 少 社 保 部 门 的 处 罚 数 额 根 据 关 于 工 资 组 成 总 额 的 规 定 第 十 一 条 的 规 定, 有 关 劳 动 保 险 和 职 工 福 利 方 面 的 各 项 费 用 不 列 入 工 < 9

12 SHENZHEN LAWYERS HOTSPOTS 热 点 资 总 额 ; 根 据 深 圳 经 济 特 区 社 会 养 老 保 险 条 例 实 施 细 则 第 四 条 的 规 定, 参 保 人 在 两 个 以 上 统 筹 地 区 重 复 参 加 社 会 养 老 保 险 的, 应 按 国 家 有 关 定 条 件 发 生 时 ( 即 当 激 励 对 象 在 禁 售 期 和 限 售 期 内 辞 职 时 ), 该 公 司 有 权 从 激 励 对 象 回 购 限 制 性 股 份, 回 购 价 格 按 照 公 司 上 一 年 度 经 审 计 的 每 股 净 诉 讼 业 务 中 写 工 作 报 告 但 事 实 情 况 并 非 如 此, 深 圳 律 协 劳 专 委 主 任 周 旻 律 师 在 律 师 业 客 户 的 七 个 需 求 中 曾 着 重 阐 述 : 客 户 希 望 了 解 他 的 律 纪 规 定 办 理 清 退 手 续 ; 参 保 人 在 本 市 重 资 产 计 算 这 样, 激 励 对 象 就 只 能 获 师 如 何 进 行 工 作 经 研 讨, 我 们 认 为 念 劳 动 法 实 施 二 十 周 年 专 题 复 参 加 职 工 基 本 养 老 保 险 的, 由 其 本 人 选 择 保 留 一 个 养 老 保 险 关 系, 其 他 重 复 缴 费 部 分 予 以 清 退 专 项 法 律 服 务 之 股 权 激 励 股 权 激 励 不 仅 涉 及 劳 动 法 的 内 容, 还 涉 及 企 业 法 等 其 他 相 关 法 律 法 规 的 内 容 其 基 本 操 作 步 骤 主 要 包 括 : 了 解 需 求 ; 明 确 目 标 ; 确 认 委 托 ; 尽 职 调 查 ; 设 计 方 案 ; 确 认 实 施 ; 拟 定 文 件 ; 辅 导 实 施 ; 商 事 登 得 约 定 的 利 益 ( 即 上 一 年 度 经 审 计 的 每 股 净 资 产 价 值 ) 该 回 购 条 款 的 设 置 体 现 了 激 励 与 约 束 相 结 合 的 原 则, 公 平 合 理, 当 激 励 对 象 在 约 定 期 内 辞 职 这 一 条 件 成 就 时, 该 公 司 有 权 按 照 激 励 方 案 回 购 股 份 或 者 限 制 激 励 对 象 获 得 收 益, 激 励 对 象 应 当 将 受 限 制 部 分 的 股 份 收 益 返 还 给 富 安 娜 公 司 专 项 法 律 服 务 之 法 律 培 训 定 期 或 不 定 期 举 办 法 律 研 讨 会, 诉 讼 业 务 工 作 报 告 分 为 三 个 部 分 : 法 律 服 务 报 告 工 作 进 展 报 告 庭 审 小 结 报 告 法 律 服 务 报 告 ( 签 约 前 ) 首 先, 按 照 诉 讼 请 求 事 项 逐 一 进 行 法 律 分 析 分 析 客 户 案 件 中 所 涉 及 的 法 律 关 系, 进 行 详 尽 的 法 律 检 索 和 案 例 检 索, 结 合 法 律 规 定 和 通 过 案 例 检 索 总 结 出 的 裁 判 规 则, 将 客 户 的 诉 讼 请 求 逐 一 进 行 法 律 分 析 不 仅 说 明 记 ; 跟 进 完 善 对 于 老 客 户 来 说 可 以 巩 固 客 户 对 律 师 法 院 的 裁 判 态 度, 而 且 向 客 户 阐 明 法 这 里 以 深 圳 市 富 安 娜 家 居 用 品 的 信 心, 并 增 加 客 户 与 律 师 之 间 的 院 裁 判 规 则 背 后 的 原 因 法 条 规 定 股 份 有 限 公 司 股 权 激 励 案 为 例 该 公 互 动, 同 时 也 有 可 能 挖 掘 客 户 的 新 需 其 次, 经 律 师 团 队 讨 论 确 定 初 步 司 制 订 了 深 圳 市 富 安 娜 家 居 用 品 股 求 ; 对 于 新 客 户 来 说, 通 过 法 律 研 讨 办 案 思 路 ( 结 合 判 例 ) 在 总 结 同 类 案 份 有 限 公 司 限 制 性 股 票 激 励 计 划 ( 草 会 的 法 律 培 训 将 增 强 其 签 约 的 决 心 ; 件 裁 判 规 则 的 基 础 上, 形 成 初 步 办 案 思 案 ), 面 向 公 司 高 级 管 理 人 员 及 主 同 时, 法 律 研 讨 会 也 是 提 高 专 业 影 响 路, 包 括 证 据 种 类 证 明 力 大 小 证 据 要 业 务 骨 干 发 行 限 制 性 普 通 股, 由 其 力, 塑 造 行 业 内 品 牌 的 重 要 途 径 收 集 诉 讼 策 略 设 计 等 内 容 自 愿 认 购, 转 让 受 到 一 定 限 制 该 计 在 组 织 法 律 研 讨 会 时, 形 式 上 可 再 次, 介 绍 参 与 该 案 件 办 理 的 团 划 第 十 一 条 限 制 性 股 票 的 回 购 再 以 采 用 内 训 公 开 课 等 方 式 ; 内 容 上 队 律 师 的 情 况 介 绍 参 与 该 项 目 的 团 授 予 与 注 销 规 定 : 在 本 限 制 性 股 票 应 当 紧 跟 新 政 策 不 断 创 新 ; 参 会 人 队 律 师 实 习 律 师 律 师 助 理 情 况, 禁 售 期 和 限 售 期 内, 激 励 对 象 因 辞 职 员 上 应 当 邀 请 客 户 的 高 管, 直 接 针 对 在 尊 重 事 实 的 基 础 上 给 予 客 户 信 心 而 终 止 与 公 司 劳 动 关 系 时, 公 司 有 权 企 业 HR 人 群 ; 在 费 用 上, 可 以 适 当 收 最 后, 给 出 诉 讼 代 理 的 服 务 报 根 据 公 司 上 一 年 度 经 审 计 的 每 股 净 资 取 培 训 费 用 在 准 备 研 讨 会 内 容 时, 价 产 作 价 回 购 其 所 持 限 制 性 股 票 高 级 应 当 遵 循 做 自 己 所 讲, 讲 自 己 所 工 作 进 展 报 告 ( 举 证 前 ) 管 理 人 员 及 主 要 业 务 骨 干 在 认 购 的 同 做 的 原 则, 运 用 目 标 问 题 解 决 此 项 报 告 中 要 对 事 实 的 陈 述 或 证 时 出 具 承 诺 函, 其 主 要 内 容 为 : 的 思 路, 让 客 户 听 得 懂 学 得 会 用 据 举 证 带 来 的 不 同 影 响 予 以 说 明 ; 清 在 禁 售 期 限 售 期 内, 员 工 不 得 以 书 得 上, 并 用 工 具 图 标 清 单 等 方 式 晰 地 表 达 办 案 律 师 的 倾 向 性 意 见 ; 请 面 形 式 提 出 辞 职 不 连 续 旷 工 超 过 七 为 客 户 清 晰 指 明 下 一 步 行 动 委 托 人 给 出 明 确 指 示 日 等, 如 有 违 反, 则 按 上 述 激 励 计 划 庭 审 小 结 报 告 ( 庭 审 后 ) 第 十 一 条 的 规 定 返 还 限 制 性 股 份 收 益 诉 讼 业 务 中 的 工 作 报 告 劳 动 法 领 域 内, 很 多 律 师 认 为 写 进 一 步 明 确 双 方 在 庭 审 中 确 认 的 事 实 ; 对 方 对 我 方 证 据 的 质 证 意 见 ; 通 过 上 述 回 购 条 款 的 设 置, 在 约 工 作 报 告 是 非 诉 的 业 务, 不 愿 在 归 纳 争 议 焦 点 ; 法 庭 调 解 的 情 况 < 10

13 劳动合同解除纠纷案例的 分析与思考 文 北京市炜衡 深圳 律师事务所 陈伟律师 在形形色色的各类劳动争议纠纷中 劳动合同解除所引起的纠纷在任何时候都绝对占 据了半壁江山 从劳动合同解除的种类来看 可依据不同的标准分为不同的类型 从劳动 合同法的体系设计来看 主流的分类方式为 协商一致解除劳动合同 单方面解除劳动合 同 过失性解除劳动合同等 由于劳动合同解除合法与否 直接关系到经济补偿金或者赔 偿的计算与赔付 因此 劳动合同解除中的法律适用显得尤为重要 本人选取部分具有代 表意义的案例 结合劳动法律法规的规定 予以法律层面的剖析 请各位指正 协议解除的劳动合同可否撤销 思表示 二是依据赔偿协议金额及法定赔偿标准 双 案情简介 朱某系某公司员工 根据劳动合同的约 方协商的费用与法定赔偿标准之间的差距并不大 因 定 朱某的工资标准为每月3000元 2013 年 4月15 此并不存在重大误解或显失公平的情况 三是在签订 日 朱某在生产车间被机器砸伤 同年6月28日 朱某 上述协议时 劳动者应当预见可能与法定赔偿标准之 与公司达成赔偿协议 约定双方解除劳动关系 公司 间存在一定差异 因此劳动者签订协议的行为 可视 于当日按十级伤残标准向朱某支付一次性工伤医疗补 为对自己权利的自行处分和放弃 该处分 放弃行为 助金 一次性伤残就业补助金 一次性伤残补助金等 并不违反法律规定 各项费用共计5万元 双方不得就此再向对方主张任何 第二种意见认为 该协商解除劳动合同协议可以撤 权利 后朱某的工伤被鉴定为伤残十级 同年11月 销 因为在工伤认定和劳动能力鉴定之前 劳动者对 朱某向劳动争议仲裁委员会申请 撤销其与公司达成 自己受到损害的大小并不能确定 用人单位可能欺骗 的赔偿协议 并要求公司支付工伤保险待遇7万余元 或误导劳动者 或从经济上胁迫劳动者 导致劳动者 处理意见 第一种意见认为 该解除劳动合同协议 与用人单位的权利义务严重失衡 工伤赔偿待遇标准 应认定为有效 不能撤销 主要理由如下 一是在签 属于法定强制性标准 故工伤赔偿协议约定的金额只 订工伤赔偿协议的过程中 双方不存在欺诈 胁迫或 要低于法定标准 就应具有可撤销性 现劳动者在一 者乘人之危的情形 签订协议是双方当事人的真实意 年撤销期内请求撤销 应予支持 < 11

14 SHENZHEN LAWYERS HOTSPOTS 热 点 纪 念 劳 动 法 实 施 二 十 周 年 专 题 笔 者 同 意 第 一 种 意 见 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 劳 动 争 议 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 ( 三 ) 第 十 条 规 定 : 劳 动 者 与 用 人 单 位 就 解 除 或 者 终 止 劳 动 合 同 办 理 相 关 手 续 支 付 工 资 报 酬 加 班 费 经 济 补 偿 或 者 赔 偿 金 达 成 的 协 议, 不 违 反 法 律 行 政 法 规 的 强 制 性 规 定, 且 不 存 在 欺 诈 胁 迫 或 者 乘 人 之 危 情 形 的, 应 当 认 定 有 效 前 款 协 议 存 在 重 大 误 解 或 者 显 失 公 平 情 形, 当 事 人 请 求 撤 销 的, 人 民 法 院 应 予 支 持 据 此, 朱 某 与 用 人 单 位 签 订 协 议, 约 定 5 万 元 赔 偿 协 议 的 行 为, 应 当 视 为 双 方 真 实 意 思 表 示, 从 维 持 稳 定 社 会 关 系 和 正 确 适 用 法 律 出 发, 不 应 当 予 以 撤 销, 应 当 予 以 维 持 竞 岗 降 薪 员 工 可 否 主 张 补 偿? 案 情 简 介 贺 某 在 某 保 险 公 司 任 主 管, 其 工 作 岗 位 为 管 理 岗 2012 年 10 月, 保 险 公 司 开 展 主 管 岗 位 人 员 公 开 竞 聘 工 作, 要 求 部 门 主 管 岗 位 人 员 必 须 参 加 此 次 竞 聘, 而 竞 聘 的 岗 位 只 有 文 秘 岗 主 管 和 行 政 岗 主 管 贺 某 报 名 参 加 并 在 竞 聘 报 名 表 中 选 择 服 从 调 剂 同 年 11 月, 保 险 公 司 下 发 通 知 免 去 贺 某 综 合 管 理 部 单 证 管 理 岗 主 管 职 务, 后 又 将 其 工 作 岗 位 调 整 为 客 户 服 赞 同 此 意 见 第 二 种 意 见 认 为, 保 险 公 司 不 应 当 支 付 贺 某 经 济 补 偿 金 17 万 多 元 理 由 如 下 : 一 保 险 公 司 作 为 劳 动 用 工 的 管 理 一 方, 有 权 对 贺 某 的 工 作 岗 位 进 行 调 整 和 安 排, 不 同 的 工 作 岗 位 适 用 不 同 的 劳 动 报 酬 标 准 ; 二 贺 某 在 竞 聘 报 名 表 上 确 认 接 受 岗 位 调 剂 签 名 的 行 为, 视 为 其 接 受 合 同 变 更 的 行 为 贺 某 既 然 接 受 了 工 作 岗 位 的 调 整, 应 视 为 服 从 劳 动 报 酬 的 调 整 笔 者 认 为, 劳 动 合 同 签 订 之 后 就 具 有 一 定 的 稳 定 性, 非 因 协 商 一 致, 不 能 随 意 单 方 面 变 更 或 解 除 所 谓 竞 争 上 岗, 实 际 上 是 用 人 单 位 变 相 调 整 劳 动 者 的 工 作 岗 位, 根 据 广 东 省 高 级 人 民 法 院 广 东 省 劳 动 人 事 争 议 仲 裁 委 员 会 关 于 审 理 劳 动 人 事 争 议 案 件 若 干 问 题 的 座 谈 会 纪 要 第 22 条 的 规 定, 调 整 工 作 岗 位, 应 当 符 合 下 列 条 件 :1 调 整 劳 动 者 工 作 岗 位 是 用 人 单 位 生 产 经 营 的 需 要 求 ;2 调 整 工 作 岗 位 后 劳 动 者 的 工 资 水 平 与 原 岗 位 大 致 相 当 ;3 不 具 有 侮 辱 性 和 惩 罚 性 ;4 无 其 他 违 反 法 律 法 规 的 情 形 保 险 公 司 安 排 给 贺 某 的 岗 位 属 于 操 作 岗, 不 属 于 管 理 岗, 且 劳 动 报 酬 也 有 所 降 低, 贺 某 依 法 有 权 以 保 险 公 司 擅 自 调 整 其 工 作 岗 位 为 由 解 除 劳 动 合 同 并 要 求 支 付 经 济 补 偿 金 务 中 心 保 单 服 务 岗, 该 岗 位 属 于 操 作 岗, 不 属 于 管 理 岗, 且 薪 酬 比 之 前 管 理 岗 位 有 所 降 低 贺 某 未 到 新 岗 位 报 到 上 班, 要 求 保 险 公 司 支 付 解 除 劳 动 合 同 的 经 济 补 偿 金 17 万 多 元 处 理 意 见 第 一 种 意 见 认 为, 保 险 公 司 应 当 支 付 贺 某 经 济 补 偿 金 17 万 多 元 理 由 如 下 : 一 用 人 单 位 如 通 过 竞 岗 方 式 对 劳 动 者 岗 位 进 行 调 整 导 致 劳 动 者 薪 酬 减 少 的, 应 事 先 对 此 进 行 充 分 明 确 说 明 ; 二 贺 某 虽 在 竞 聘 报 名 表 上 确 认 接 受 岗 位 调 剂, 但 保 险 公 司 并 未 提 供 证 据 证 明 将 竞 岗 后 有 可 能 降 低 薪 酬 的 后 果 告 知 贺 某, 故 保 险 公 司 的 调 岗 行 为 缺 乏 合 法 依 据 ; 三 变 更 工 作 岗 位, 减 少 劳 动 报 酬 属 于 对 劳 动 合 同 主 要 条 款 的 变 更, 双 方 应 当 协 商 一 致, 贺 某 仅 同 意 接 受 岗 位 调 剂, 但 未 对 减 少 劳 动 报 酬 予 以 同 意 因 此 保 险 公 司 支 付 贺 某 解 除 劳 动 合 同 的 经 济 补 偿 金 17 万 多 元 笔 者 员 工 被 刑 拘 单 位 能 否 停 薪 解 雇? 案 情 简 介 王 某 系 一 物 业 公 司 保 安 人 员, 因 涉 嫌 盗 窃, 被 深 圳 市 公 安 局 某 派 出 所 刑 事 扣 留 单 位 得 知 并 证 实 上 述 事 情 后, 认 为 该 员 工 已 经 被 依 法 追 究 刑 事 责 任, 决 定 停 发 该 员 工 的 工 资, 并 依 据 劳 动 合 同 法 第 三 十 九 条 的 规 定, 直 接 解 除 了 该 员 工 的 劳 动 合 同 员 工 在 被 刑 拘 三 十 七 天 以 后, 因 证 据 不 足, 被 取 保 候 审, 得 知 公 司 上 述 决 定 后, 王 某 申 请 仲 裁, 要 求 补 发 上 述 期 间 的 工 资, 并 要 求 支 付 违 法 解 除 劳 动 合 同 的 赔 偿 金 处 理 意 见 第 一 种 意 见, 用 人 单 位 可 停 发 该 员 工 的 工 资, 但 不 应 当 解 除 该 员 工 的 劳 动 合 同 首 先, 劳 动 部 关 于 印 发 关 于 贯 彻 执 行 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 法 若 干 问 题 的 意 见 的 通 知 第 29 点 规 定 : 被 依 法 追 究 刑 事 责 任 是 指 : 被 人 民 检 察 院 免 予 起 诉 的 被 人 民 法 < 12

15 院 判 处 刑 罚 的 被 人 民 法 院 依 据 刑 法 第 三 十 二 条 免 予 刑 事 处 分 的 王 某 并 未 被 人 民 法 院 判 处 刑 罚, 不 属 于 被 依 法 追 究 刑 事 责 任 的 情 形 其 次, 劳 动 部 关 于 印 发 关 于 贯 彻 执 行 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 法 若 干 问 题 的 意 见 的 通 知 第 28 点 的 规 定 : 劳 动 者 涉 嫌 违 法 犯 罪 被 有 关 机 关 收 容 审 查 拘 留 或 逮 捕 的, 用 人 单 位 在 劳 动 者 被 限 制 人 身 自 由 期 间, 可 与 其 暂 时 停 止 劳 动 合 同 的 履 行 暂 时 停 止 履 行 劳 动 合 同 期 间, 用 人 单 位 不 承 担 劳 动 合 同 规 定 的 相 应 义 务 劳 动 者 经 证 明 被 错 误 限 制 人 身 自 由 的, 暂 时 停 止 履 行 劳 动 合 同 期 间 劳 动 者 的 损 失, 可 由 其 依 据 国 家 赔 偿 法 要 求 有 关 部 门 赔 偿 上 述 期 间, 劳 动 者 王 某 没 有 为 公 司 提 供 劳 动, 公 司 当 然 没 有 义 务 支 付 工 资 等 劳 动 报 酬 第 二 种 意 见, 用 人 单 位 可 停 发 该 员 工 的 工 资, 并 可 以 解 除 该 员 工 的 劳 动 合 同 主 要 理 由 是, 劳 动 会 同 法 第 三 十 九 条 必 然 规 定 了 劳 动 者 被 依 法 追 究 刑 事 责 任 的, 用 人 单 位 可 以 解 除 劳 动 合 同 王 某 已 被 公 安 机 关 采 取 了 限 制 人 身 自 由 的 刑 事 拘 留 措 施, 说 明 其 已 进 入 了 被 依 法 追 究 刑 事 责 任 的 法 律 程 序 笔 者 同 意 第 一 种 意 见 被 依 法 追 究 刑 事 责 任 不 能 由 用 人 单 位 进 行 随 意 进 行 扩 大 化 解 释, 劳 动 者 被 公 安 机 关 采 取 刑 事 拘 留 措 施, 只 是 刑 事 诉 讼 法 上 的 一 种 强 制 手 段, 并 不 得 出 劳 动 者 就 一 定 有 罪 的 必 然 结 论 王 某 因 客 观 原 因, 其 人 身 自 由 被 公 安 机 关 依 法 限 制, 单 位 可 以 停 发 其 工 资, 但 应 当 暂 时 保 留 劳 动 关 系, 在 最 终 结 果 出 来 之 后 ( 包 括 被 人 民 法 院 判 处 刑 罚 或 者 被 人 民 法 院 依 据 刑 法 第 三 十 二 条 免 予 刑 事 处 分 等 ), 用 人 单 位 才 可 依 法 解 除 劳 动 合 同 在 刑 拘 期 间, 用 人 单 位 不 能 依 据 劳 动 法 第 二 十 五 条 劳 动 合 同 法 第 三 十 九 条 之 规 定, 解 除 劳 动 合 同, 否 则 应 当 承 担 违 法 解 除 劳 动 合 同 的 法 律 责 任 调 岗 后 员 工 不 到 岗 单 位 可 否 解 雇? 案 情 简 介 2004 年 4 月 1 日, 张 某 入 职 某 科 技 公 司 并 签 订 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 书 2008 年 11 月, 该 公 司 曾 以 张 某 严 重 违 纪 为 由 做 出 了 辞 退 决 定, 后 经 二 审 法 院 判 决 确 认 撤 销 辞 退 决 定, 恢 复 劳 动 关 系 该 公 司 收 到 二 审 法 院 判 决 后 即 向 张 某 邮 寄 了 岗 位 安 排 及 报 到 通 知 书, 写 明 因 物 流 经 理 岗 位 已 满 编, 故 将 张 某 岗 位 调 整 为 人 力 资 源 经 理, 但 从 事 的 主 要 工 作 是 物 流 培 训 工 作, 薪 资 标 准 及 办 公 地 点 不 变, 并 要 求 张 某 在 三 日 之 内 到 公 司 报 到 上 班 张 某 收 到 上 述 通 知 后, 对 于 两 岗 位 属 同 一 序 列 等 级 不 持 异 议, 但 坚 持 要 求 担 任 物 流 经 理 岗 位, 故 未 按 公 司 要 求 报 到 上 班 此 后, 该 公 司 又 多 次 向 张 某 发 出 了 内 容 相 同 的 上 岗 通 知 书, 并 向 张 某 告 知 如 不 按 时 到 岗 上 班 随 后, 公 司 以 张 某 不 服 从 公 司 管 理 拒 不 上 班 已 严 重 违 反 了 公 司 纪 律 和 管 理 制 度 为 由, 解 除 双 方 劳 动 关 系 事 后 张 某 起 诉, 要 求 科 技 公 司 支 付 其 违 法 解 除 劳 动 合 同 的 赔 偿 金 处 理 意 见 第 一 种 意 见 认 为, 调 岗 后 劳 动 者 拒 绝 到 岗, 单 位 有 权 解 除 劳 动 关 系 理 由 如 下 : 一 公 司 调 整 工 作 岗 位 符 合 客 观 合 理 性, 不 具 有 侮 辱 和 惩 罚 性 质, 同 时 劳 动 报 酬 及 办 公 地 点 均 未 变 更, 因 此, 科 技 公 司 调 整 岗 位 的 行 为 合 理 合 法 ; 二 科 技 公 司 作 为 用 人 单 位, 有 权 制 定 与 其 生 产 经 营 相 关 的 劳 动 人 事 管 理 制 度, 并 依 据 合 法 有 效 的 规 章 制 度 进 行 用 工 管 理, 张 某 违 反 科 技 公 司 管 理 规 定, 拒 不 上 班, 属 于 严 重 违 反 公 司 纪 律 和 管 理 制 度 的 行 为 因 此, 在 张 某 拒 绝 到 岗 的 情 况 下, 科 技 公 司 有 权 解 除 劳 动 关 系 第 二 种 意 见 认 为, 调 岗 后 劳 动 者 拒 绝 到 岗 单 位 无 权 解 除 劳 动 关 系 一 是 依 法 订 立 的 劳 动 合 同 受 国 家 法 律 保 护, 公 司 未 与 张 某 协 商 一 致, 单 方 面 调 整 张 某 的 工 作 岗 位, 属 于 单 方 面 变 更 劳 动 合 同, 张 某 有 权 不 予 接 受 二 是 由 于 科 技 公 司 的 上 述 调 整 岗 位 行 为 不 具 有 合 法 性, 因 此 张 某 当 然 有 权 拒 绝 笔 者 认 为, 合 理 合 法 的 调 整 劳 动 者 的 工 作 岗 位, 是 用 人 单 位 合 法 行 使 用 人 自 主 权 的 表 现 形 式 之 一 因 物 流 经 理 一 职 已 满, 用 人 单 位 安 排 张 某 担 任 人 力 资 源 经 理 并 主 要 负 责 物 流 培 训, 且 原 有 的 薪 资 待 遇 不 变, 该 项 职 务 也 属 于 张 某 可 以 胜 任 的 工 作, 张 某 应 当 到 岗 上 班, 其 不 到 岗 并 坚 持 到 原 岗 位 上 班 的 行 为, 不 具 有 合 理 性, 科 技 公 司 以 此 为 由 解 除 合 同 符 合 法 律 规 定 < 13

16 SHENZHEN LAWYERS HOTSPOTS热点 纪念劳动法实施二十周年专题 基于SWOT分析的退休返聘 法律风险管理分析 文 广东方典律师事务所 退休返聘是指达到法定退休年 按照企业竞争战略的完整概念 龄 办理退休手续的人员 经用人单 战略应是一个企业 能够做的 即 位返聘后 回到工作岗位继续工作的 组织的强项和弱项 和 可能做的 用工模式 即环境的机会和威胁 之间的有机 在用工荒的时代 劳动关系下的 组合 劳资法律风险逐渐加大 现在很多企 积极 Strength 强势 opportunity 机会 内因 外因 Weakness 弱点 S分析 Threat 威胁 消极 业逐步采用返聘退休人员的方式 这 优势1 退休返聘人员的工作能 里笔者使用SWOT这一企业管理常用 力较强 工作经验较丰富 很多退休 动 形势不妙 就会人心思动 退回 工具对退休返聘法律风险管理进行简 人员一般工作经验丰富 都是原工作 家里颐养天年 缺少与企业同甘共苦 要分析 单位的技术骨干 或是管理干部 特 的奋斗精神 合同上也很难对其进行 长往往比较突出 有效的约束 优势2 退休返聘人员对于所工 劣势2 不适用高强度工作 退 S strengths 是优势 作的单位来说 其用工成本要大大低 休返聘人员大多由于年龄 精力上的 W weaknesses 是劣势 于普通员工 因为退休返聘人员一般 原因 难以从事高强度 高压力的工 O opportunities 是机会 T 享有比较健全的医疗保险 住房公积 作 工作时间也相对较短 很难根据 threats 是威胁 所谓SWOT分 金 养老保险金等 因此无须再为其 企业的要求或临时性的工作要求 作 析 即基于内外部竞争环境和竞争条 支付这些社会福利 此外 退休返聘 经常性的加班 出差等工作 件下的态势分析 将与研究对象密切 人员由于在原单位享有一份退休金 劣势3 创新能力较弱 退休返 相关的各种主要内部优势 劣势和外 因此经济压力不大 对薪金收入也没 聘人员一般创新能力比较差 几十年 部的机会和威胁等 通过调查列举出 有过分要求 心理期望值不高 工资 的工作经验会固化他们的思维 限制 来 并依照矩阵形式排列 然后用系 也偏低 了他们的思维 因此 退休返聘人员 SWOT分析 统分析的思想 把各种因素相互匹配 优势3 退休返聘人员的工作态 起来加以分析 从中得出一系列相应 度比较认真 多年的磨练使他们养成 的结论 而结论通常带有一定的决策 了认真的工作态度 性 运用这种方法 可以对研究对象 < 14 段海宇律师 W分析 一般不宜做创新性工作 劣势4 心理承受力较差 退休 返聘人员在需求上与一般的人相比有 一个明显的不同之处 他们强烈地需 所处的情景进行全面 系统 准确的 劣势1 稳定性较差 由于退休 求获得尊重 中国是一个敬老的社 研究 从而根据研究结果制定相应的 人员的工作特殊性 因此他们对于工 会 这种社会文化使得退休返聘人员 发展战略 计划以及对策等 作收入的依赖较低 企业一有风吹草 认为他们应该获得尊重 他们已习惯

17 于 别 人 尊 重 的 眼 光 和 礼 敬 的 态 度, 一 旦 周 围 的 环 境 发 现 了 变 化, 他 们 感 到 没 有 被 尊 重, 就 会 产 生 强 烈 的 失 落 感, 进 而 影 响 工 作 情 绪 O 分 析 机 会 : 退 休 人 员 数 量 越 来 越 多 我 国 从 2000 年 开 始 已 进 入 老 龄 化 社 会, 已 有 1.67 亿 老 年 人, 优 越 现 代 医 疗 进 步, 他 们 很 大 一 部 分 还 具 备 良 好 的 劳 动 能 力, 因 此, 对 用 人 单 位 而 言, 选 择 面 很 大 T 分 析 威 胁 1: 国 家 对 退 休 返 聘 人 员 的 社 会 保 障 还 不 完 善 威 胁 2: 有 时 可 能 被 认 定 为 劳 动 关 系, 用 工 成 本 不 确 定 由 于 历 史 的 原 因, 我 国 还 有 一 部 分 老 年 人 尽 管 已 经 达 到 退 休 年 龄, 但 是 没 有 享 受 养 老 保 险 待 遇 或 者 领 取 退 休 金, 加 之 我 国 这 方 面 的 商 业 保 险 还 不 完 善, 适 合 退 休 人 员 的 保 险 产 品 品 种 较 少, 入 保 门 槛 上 也 比 较 高 因 此, 聘 用 退 休 返 聘 人 员 的 社 会 保 障 商 业 保 障 方 面 的 威 胁 都 比 较 大 另 外, 法 律 对 达 到 法 定 退 休 年 龄 人 员, 其 与 用 人 单 位 之 间 到 底 是 劳 动 关 系 还 是 劳 务 关 系, 还 没 有 全 国 统 一 的 规 定, 例 如 劳 动 合 同 法 第 四 十 四 条 规 定, 劳 动 者 开 始 依 法 享 受 基 本 养 老 保 险 待 遇 的, 双 方 之 间 的 劳 动 合 同 终 止 这 里 强 调 劳 动 合 同 终 止 有 二 : 一 是 达 到 法 定 退 休 年 龄, 二 是 开 始 享 受 基 本 养 老 保 险 待 遇 根 据 该 条 规 定, 尽 管 已 经 达 到 法 定 退 休 年 龄, 但 是 没 有 开 始 享 受 基 本 养 老 保 险 待 遇, 双 方 之 间 仍 然 是 劳 动 关 系 故, 用 人 单 位 仍 然 须 按 照 劳 动 法 律 法 规 支 付 相 应 的 用 工 成 本 但 是 劳 动 合 同 法 实 施 条 例 第 二 十 一 条 规 定, 劳 动 者 达 到 法 定 退 休 年 龄 的, 劳 动 合 同 终 止 根 据 这 个 规 定, 只 要 达 到 法 定 退 休 年 龄, 双 方 之 间 就 不 是 劳 动 关 系 了, 继 续 用 工 的, 就 应 当 认 定 为 劳 务 关 系 因 此, 用 人 单 位 自 然 也 不 用 承 担 劳 动 法 律 法 规 规 定 的 用 工 成 本 如 此, 劳 动 合 同 法 和 劳 动 合 同 法 实 施 条 例 对 此 存 在 冲 突 按 照 立 法 法 的 规 定, 实 施 条 例 是 下 位 法, 与 作 为 其 上 位 法 的 劳 动 合 同 法 发 生 冲 突 时 应 当 适 用 劳 动 合 同 法, 但 是 因 为 我 国 司 法 的 地 方 化, 全 国 各 地 对 此 在 执 行 上 还 没 有 统 一, 因 此, 对 用 人 单 位 的 用 工 成 本 造 成 了 不 确 定 性 典 型 案 例 分 析 案 情 简 介 曹 礼 祥, 男,63 周 岁, 黄 山 市 环 境 卫 生 管 理 处 ( 下 称 环 卫 处 ) 聘 用 环 卫 工 人 2004 年 8 月 19 日, 曹 礼 祥 在 工 作 时 的 被 肇 事 车 辆 碰 撞, 经 抢 救 无 效 于 同 年 8 月 24 日 死 亡 曹 礼 祥 之 子 曹 百 利 于 同 年 12 月 27 日 向 黄 山 市 劳 动 保 障 局 ( 下 称 劳 动 局 ) 提 出 工 伤 认 定 申 请, 而 环 卫 处 认 为 曹 礼 祥 已 过 法 定 退 休 年 龄, 与 用 工 单 位 存 在 劳 务 关 系 而 非 劳 动 关 系 劳 动 局 要 求 环 卫 处 提 交 与 曹 礼 祥 无 劳 动 关 系 的 法 律 有 效 证 明 材 料 认 定 决 议 环 卫 处 向 劳 动 局 仲 裁 部 门 提 出 关 于 要 求 对 曹 礼 祥 认 定 为 劳 务 关 系 的 请 示 2005 年 2 月 21 日, 劳 动 局 仲 裁 部 门 答 复 环 卫 处 : 曹 礼 祥 于 1941 年 2 月 14 日 出 生, 现 已 超 过 法 定 退 休 年 龄, 已 不 具 备 签 订 劳 动 合 同 的 主 体 资 格, 因 此, 曹 礼 祥 与 黄 山 市 环 境 卫 生 管 理 处 不 存 在 劳 动 关 系 劳 动 局 根 据 调 查 取 证 核 实 情 况, 认 定 如 下 事 实 :1 曹 礼 祥 与 环 卫 处 不 存 在 劳 动 关 系 ;2 曹 礼 祥 在 工 作 时 间 和 工 作 场 所, 因 工 作 原 因 受 到 事 故 伤 害 因 此, 劳 动 局 认 为 其 受 伤 虽 在 工 作 时 间 工 作 场 所, 因 工 作 原 因 受 到 事 故 伤 害, 但 因 认 定 工 伤 的 主 体 不 合 法, 根 据 我 国 工 伤 保 险 条 例 之 规 定, 曹 礼 祥 不 符 合 认 定 工 伤 的 条 件 2005 年 3 月 2 日, 劳 动 局 下 达 工 伤 认 定 决 定 书, 不 予 认 定 工 伤 行 政 复 议 决 定 曹 礼 祥 之 子 曹 百 利 不 服 认 定 结 论, 向 黄 山 市 人 民 政 府 提 出 行 政 复 议 经 审 查 认 为 : 曹 礼 祥 生 前 为 市 环 卫 处 聘 用 的 农 民 工, 虽 年 满 60 岁 以 上, 未 与 单 位 签 订 劳 动 合 同, 但 其 与 单 位 存 在 事 实 劳 动 关 系 且 曹 礼 祥 在 工 作 时 间 和 工 作 场 所, 因 工 作 原 因 受 到 事 故 伤 害 致 死, 符 合 工 伤 保 险 条 例 第 十 四 条 第 ( 一 ) 项 之 规 定 行 政 复 议 决 定 : 撤 销 黄 山 市 劳 动 和 社 会 保 障 局 作 出 的 黄 劳 社 医 险 [2005]9 号 批 复, 认 定 曹 礼 祥 为 因 工 死 亡 争 议 焦 点 本 案 例 的 争 议 焦 点 是 曹 礼 祥 已 超 过 法 定 退 休 年 龄, 作 为 工 伤 认 定 的 主 体 是 否 合 法? 我 国 工 伤 保 险 条 例 虽 然 没 有 明 确 将 退 休 人 员 排 除 在 外, 但 在 工 伤 认 定 环 节, 该 条 例 第 十 八 条 明 确 规 定 申 请 工 伤 认 定 时 必 须 提 交 与 用 人 单 位 存 在 劳 动 关 系 ( 包 括 事 实 劳 动 关 系 ) 的 证 明 材 料 因 此, 认 定 工 伤 的 前 提 必 须 是 双 方 存 在 劳 动 关 系 故, 本 案 实 质 的 争 议 焦 点 是 退 休 人 员 与 用 工 单 位 之 间 < 15

18 SHENZHEN LAWYERS HOTSPOTS 热 点 是 否 存 在 劳 动 关 系? 一 种 意 见 认 为, 双 方 不 存 在 劳 动 关 系 劳 动 合 同 法 第 四 十 条 第 议, 双 方 关 系 为 劳 务 合 同 关 系 上 述 规 定 都 强 调 离 退 休 人 员 须 已 经 享 受 养 老 保 险 待 遇 但 是,2008 年 9 月 18 日 实 施 的 工, 因 此 其 不 适 用 国 务 院 关 于 安 置 老 弱 病 残 干 部 的 暂 行 办 法 国 务 院 关 于 工 人 退 休 退 职 的 暂 行 办 法 国 务 院 关 于 严 格 执 行 工 人 退 纪 ( 二 ) 项 规 定, 劳 动 者 开 始 依 法 享 受 劳 动 合 同 法 实 施 条 例 第 二 十 一 条 休 退 职 暂 行 办 法 的 通 知 其 不 存 念 劳 动 法 实 施 二 十 周 年 专 题 基 本 养 老 保 险 待 遇 的, 劳 动 合 同 终 止 劳 动 部 关 于 实 行 劳 动 合 同 制 度 若 干 问 题 的 通 知 规 定, 已 享 受 养 老 保 险 待 遇 的 离 退 休 人 员 被 再 次 聘 用 时, 用 人 单 位 应 与 其 签 订 书 面 协 议, 明 确 聘 用 期 内 的 工 作 内 容 报 酬 医 疗 劳 保 待 遇 等 权 利 和 义 务 离 退 休 人 员 与 用 人 单 位 应 当 按 照 聘 用 协 议 的 约 定 履 行 义 务, 聘 用 协 议 约 定 提 前 解 除 书 面 协 议 的, 应 当 按 照 双 方 约 定 办 规 定, 劳 动 者 达 到 法 定 退 休 年 龄 的, 劳 动 合 同 终 止 这 条 规 定 中 没 有 依 法 享 受 基 本 养 老 保 险 待 遇 字 样 如 此, 劳 动 者 只 要 达 到 法 定 退 休 年 龄, 即 使 没 有 享 受 养 老 保 险 待 遇, 与 用 人 单 位 之 间 的 劳 动 关 系 也 自 然 终 止, 用 人 单 位 继 续 用 工 的, 双 方 只 能 按 照 劳 务 关 系 处 理 有 些 地 方 也 有 类 似 规 定, 如 广 东 省 高 级 人 民 法 院 广 东 省 劳 动 人 事 争 议 仲 裁 委 员 会 关 于 审 理 在 办 理 退 休 手 续, 曹 礼 祥 虽 然 未 与 单 位 签 订 劳 动 合 同, 但 其 与 单 位 存 在 事 实 劳 动 关 系 因 此 认 定 工 伤 的 主 体 条 件 是 成 立 的 从 上 述 分 析 可 见, 退 休 返 聘 人 员 在 工 作 中 受 伤 是 否 构 成 工 伤, 司 法 实 务 中 是 存 在 争 议 的, 为 避 免 因 为 司 法 机 关 适 用 法 律 带 来 的 法 律 风 险, 用 人 单 位 使 用 退 休 返 聘 人 员 的, 应 当 未 雨 绸 缪, 做 好 预 防 理, 未 约 定 的, 应 当 协 商 解 决 离 退 劳 动 人 事 争 议 案 件 若 干 问 题 的 座 谈 会 休 人 员 聘 用 协 议 的 解 除 不 能 依 据 劳 动 法 第 二 十 八 条 执 行 最 高 人 民 纪 要 规 定, 用 人 单 位 招 用 已 达 到 法 定 退 休 年 龄 但 尚 未 享 受 基 本 养 老 保 险 退 休 返 聘 的 风 险 管 理 经 上 述 分 析, 笔 者 建 议 用 人 单 位 法 院 关 于 审 理 劳 动 争 议 案 件 适 用 法 律 待 遇 或 领 取 退 休 金 的 劳 动 者, 双 方 形 按 照 SWOT 分 析 框 架, 做 好 如 下 几 个 若 干 问 题 的 解 释 ( 三 ) 第 七 条 规 成 的 用 工 关 系 按 劳 务 关 系 处 理 方 面 的 风 险 管 理 : 定 : 用 人 单 位 与 其 招 用 的 已 经 依 法 享 另 一 种 意 见 认 为 : 双 方 可 以 成 立 对 返 聘 人 员 的 条 件 和 技 能 须 进 受 养 老 保 险 待 遇 或 领 取 退 休 金 的 人 员 劳 动 关 系 行 全 面 审 核, 严 把 审 核 关, 以 保 证 招 发 生 用 工 争 议, 向 人 民 法 院 提 起 诉 讼 我 国 劳 动 法 并 未 对 老 年 人 聘 人 员 都 可 以 胜 任 工 作 的, 人 民 法 院 应 当 按 劳 务 关 系 处 理 从 事 劳 动 作 出 禁 止 性 规 定, 法 律 法 规 分 类 管 理 应 与 一 般 员 工 进 行 分 深 圳 市 中 级 人 民 法 院 关 于 审 理 劳 动 只 有 规 定 了 劳 动 者 年 龄 的 下 限 而 无 上 类 管 理, 避 免 发 生 纠 纷 的 时 候 被 劳 动 仲 争 议 案 件 若 干 问 题 的 指 导 意 见 ( 试 限 规 定, 国 家 规 定 法 定 离 退 休 年 龄 的 裁 部 门 或 法 院 认 定 为 是 劳 动 关 系 行 ) 规 定, 用 人 单 位 招 用 已 达 法 定 意 义 在 于 为 劳 动 者 在 年 老 时 获 得 帮 助 购 买 商 业 保 险 退 休 返 聘 的 用 退 休 年 龄 但 未 享 受 基 本 养 老 保 险 待 遇 和 补 偿 以 满 足 其 基 本 生 活 需 求 方 面 设 工 风 险 较 大, 为 避 免 公 司 承 担 相 应 的 的 人 员, 双 方 之 间 形 成 的 用 工 关 系 可 定 条 件, 而 非 禁 止 劳 动 者 再 次 就 业, 法 律 责 任, 应 购 买 必 要 的 商 业 保 险 按 劳 动 关 系 处 理 用 人 单 位 招 用 已 享 如 老 年 人 权 益 保 护 法 相 关 条 款 规 需 要 提 醒 的 是, 这 时 应 当 购 买 雇 主 责 受 基 本 养 老 保 险 待 遇 或 退 休 金 的 人 定, 鼓 励 老 年 人 在 自 愿 和 量 力 的 情 况 任 险, 而 不 是 人 身 意 外 险, 后 者 不 能 员, 双 方 之 间 形 成 的 用 工 关 系 应 按 雇 下 依 法 从 事 经 营 和 生 产 活 动 因 此, 起 到 转 嫁 法 律 风 险 的 作 用 佣 关 系 处 理 将 劳 动 者 已 达 到 离 退 休 年 龄 作 为 劳 动 掌 握 当 地 政 策 各 地 法 规 对 根 据 上 述 规 定, 已 享 受 养 老 保 者 与 用 人 单 位 只 能 形 成 劳 务 关 系 的 理 退 休 返 聘 有 不 同 的 规 定 用 人 单 险 待 遇 的 离 退 休 人 员 被 再 次 聘 用 的, 由 不 能 成 立 本 案 例 中 曹 礼 祥 死 亡 时 位 应 注 意 了 解 当 地 政 策, 对 于 将 退 与 用 人 单 位 建 立 的 不 是 劳 动 关 系, 双 虽 已 63 岁, 但 他 并 不 是 单 位 退 休 退 休 返 聘 认 定 为 特 殊 劳 动 关 系 的 地 方 不 订 立 劳 动 合 同, 而 是 订 立 聘 用 协 职 工 人, 而 是 一 位 由 单 位 聘 用 的 农 民 区, 应 注 意 避 免 返 聘 退 休 人 员 < 16

19 浅析劳动争议案件中的 举证责任分配 文 广东科讯律师事务所 王东律师 从广义上看 劳动争议案件属 证责任的承担 对于一方当事人自认 于法院审理案件中的民事案件 因此 的事实 应当予以认定 对于当事人 到底谁负举证责任 某员工申 劳动争议案件的举证责任规则应当属 未予以否认的事实 可以视为自认或 请劳动仲裁 认为单位拒绝安排工 于民事证据规则总范畴 然而 劳动 根据案件情况决定 作 要求用人单位支付工资 双方确 对不应当做任何虚假陈述 争议与民事诉讼又有不同的特点 如 但是 我国劳动争议案件的举证 认员工在一定期间内未到岗工作的事 用人单位在管理过程中掌握绝大多数 责任分配又有一定的特殊性 目前 实 只是未到岗的原因各执一词 由 的证据 举证责任应当倾向于用人单 我国的劳动集体协商机制尚未形成 此引发劳动争议 本案争议的焦点问 位 对此 深圳市律师协会劳动法律 政府介入劳资关系的特征十分明显 题实际上是停工原因 首先 员工提 专业委员会在总结深圳劳动法专业律 对劳动争议案件举证责任分配的特殊 出主张 要求用人单位支付工资 就 师经验的基础上 对劳动争议案件中 性质有明显的影响 例如劳动法的实 理应承担证明 单位拒绝安排工作 的举证责任这一课题进行了研讨 并 施明显的倾向于保护劳动者 而很多 这一事实的举证责任 其次 员工出 形成研究成果 在此与同行分享 地方政府 法院 劳动仲裁机构分别 勤上班是劳动者的基本职业道德和操 有不同的裁判规则和做法 使劳动法 守 即使单位未安排工作 员工也应 的实施在各地市产生不同的结果 当到岗上班 故由于员工未能举证 举证责任分配原则 应当承担举证不能的法律后果 在劳动争议案件中 总的举证 我们认为 虽然我国企业数量众 责任分配仍坚持 谁主张谁举证 的 多 但大多数企业未能真正享受到专 工资标准如何认定 员工张三 基本原则 即一方当事人有责任举证 业劳动法律师服务 在律师服务的模 状告公司 主张公司因三个月未与其 证明自己主张的事实 另一方当事人 式上 可以有量身定做 定期体检和 签订劳动合同而给付二倍工资差额 反驳对方观点时 应当对反驳所依据 提供操作指引等做法 律师在这一领 对其工资标准认定 张三主张为每 的事实进行举证 不能证明自己主张 域的法律服务市场前景广阔 月5900元 公司主张为每月1900- 的观点或事实的 应当承担不利的后 果 对于用人单位做出的对劳动者不 2000元 双方均没有充分有效的证据 个案中的举证责任认定 证明自己的主张 庭审中 双方均确 利的决定引发的争议 应适用举证责 目前我国劳动争议案件中出现的 认是以现金形式发放工资 任倒置的规则 由用人单位举证 例 虚假陈述越来越严重 严格意义上讲 根据 广东省工资支付条例 如用人单位解雇员工 员工要求用人 虚假陈述也是伪证罪的一个种类 在 第八条之规定 未约定的或者约定不 单位给付赔偿金的 用人单位应当就 过去的司法实践中出现过律师因虚假 明确的 以用人单位所在地县级人民 其解雇的正当性负举证责任 否则承 陈述被训诫或罚款的案例 因此 代 政府公布的上年度职工月平均工资作 担不利的法律后果 而在劳动争议案 理人应当慎重处理此类事项 首先应 为正常工作时间工资 该 条例 第 件的审理过程中 仲裁员或者法官应 当杜绝当事人的虚假陈述 法律人的 四十四条规定 用人单位和劳动者都 当综合当事人举证能力等因素确定举 基本原则是尊重事实尊重法律 故绝 不能对工资数额举证的 由劳动争议 < 17

20 SHENZHEN LAWYERS HOTSPOTS 热 点 仲 裁 委 员 会 或 者 人 民 法 院 参 照 本 单 位 同 岗 位 的 平 均 工 资 或 者 当 地 在 岗 职 工 平 均 工 资 水 平, 按 照 有 利 于 劳 动 者 的 原 则 计 算 确 定 反 驳 对 方 诉 讼 请 求 所 依 据 的 事 实 有 责 任 提 供 证 据 加 以 证 明 之 规 定, 以 及 浙 江 省 高 级 人 民 法 院 关 于 适 用 < 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 > 的 指 导 动 要 求 举 证, 以 交 替 举 证 的 理 论 实 践 据 理 力 争, 或 者 在 有 把 握 的 情 况 下 主 动 举 证 纪 念 劳 动 法 实 施 二 十 周 年 专 题 加 班 工 资 的 举 证 责 任 如 何 分 配? 根 据 最 高 人 民 法 院 的 司 法 解 释, 劳 动 者 主 张 加 班 工 资 且 用 人 单 位 否 认 加 班 事 实 存 在 的, 劳 动 者 应 当 首 先 就 加 班 事 实 进 行 举 证 如 劳 动 者 能 够 初 步 证 明 加 班 事 实 存 在 的, 用 人 单 位 负 责 举 证 劳 动 者 的 加 班 时 间, 否 则 应 当 支 持 劳 动 者 的 主 张 劳 动 关 系 如 何 认 定? 认 定 我 国 劳 动 关 系 的 核 心 原 则 是 判 断 劳 动 者 对 用 人 单 位 的 从 属 性 判 断 条 件 有 意 见 第 八 条 之 规 定, 民 事 诉 讼 中 的 举 证 是 对 立 双 方 为 支 持 己 方 主 张 的 事 实 而 进 行 的 交 替 举 证 的 辩 证 的 矛 盾 运 动 过 程, 一 方 对 自 己 的 事 实 主 张 举 证 证 明, 如 对 方 反 驳 或 提 出 新 的 主 张, 也 应 举 证 证 明 交 替 举 证, 就 是 裁 审 人 员 为 查 明 事 实, 对 于 出 现 的 新 事 实 或 新 理 由 给 予 双 方 举 证 或 举 反 证 的 机 会 交 替 举 证 出 现 的 原 因 及 后 果 交 替 举 证 出 现 的 原 因 主 要 有 以 下 几 个 优 势 证 据 规 则 优 势 证 据 规 则 的 法 条 来 源 是 最 高 人 民 法 院 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 第 七 十 三 条 该 法 条 的 大 意 是 : 双 方 举 证 都 不 足 以 证 明 某 事 实 时, 证 据 证 明 力 大 的 一 方 主 张 的 事 实 予 以 认 定 这 也 就 是 所 谓 的 高 度 盖 然 性 规 则 目 前, 我 国 司 法 解 释 或 司 法 实 践 中 并 未 有 明 确 的 系 统 分 析 表 示 在 何 种 情 况 下 适 用 优 势 证 据 规 则 何 种 情 三 :1 用 人 单 位 和 劳 动 者 是 否 具 备 方 面 : 一 是 从 民 事 诉 讼 角 度 出 发, 当 况 下 适 用 举 证 不 能 不 予 支 持 的 规 法 律 法 规 规 定 的 主 体 资 格 ;2 用 事 人 代 理 人 法 官 对 围 绕 诉 求 相 关 则, 由 此 对 实 务 工 作 带 来 很 多 困 扰 人 单 位 依 法 制 定 的 各 项 劳 动 规 章 制 度 事 实 认 知 的 不 足 和 不 易 预 测 ; 二 是 劳 我 们 认 为, 案 件 审 理 中 需 要 认 定 是 否 适 用 于 劳 动 者, 劳 动 者 是 否 受 用 动 争 议 案 件 双 方 当 事 人 及 律 师 的 举 证 某 事 实, 应 当 先 审 查 双 方 的 证 据 如 人 单 位 的 劳 动 管 理 从 事 用 人 单 位 安 能 力 较 弱, 为 查 明 事 实 有 必 要 交 替 双 方 有 一 方 证 据 的 证 明 力 足 够 强, 则 排 的 有 报 酬 的 劳 动 ;3 劳 动 者 提 供 举 证 ; 三 是 依 据 代 理 人 的 执 业 经 验, 适 用 优 势 证 据 规 则 ( 民 事 证 据 若 干 规 的 劳 动 是 否 为 用 人 单 位 业 务 的 组 成 部 认 为 既 然 对 方 是 举 证 义 务 人 却 没 有 定 第 73 条 第 一 款 ) 认 定 该 事 实 如 分 证 明 劳 动 关 系 的 初 步 证 据 包 括 : 举 证, 我 方 也 无 需 举 证 增 添 不 要 的 麻 果 双 方 证 据 的 证 明 力 不 够 强, 则 分 两 工 卡 社 保 证 明 工 作 资 料 证 人 证 烦 种 情 况 : 第 一 种 情 况 是 非 此 即 彼 的 事 言 工 资 银 行 转 账 记 录 劳 动 部 门 调 交 替 举 证 在 程 序 上 产 生 的 后 果 是 实 ( 即 该 事 实 只 有 两 种 可 能 性, 双 方 处 的 记 录 等 仲 裁 员 或 法 官 需 要 重 新 指 定 举 证 期 各 持 一 种 ), 则 根 据 举 证 分 配 的 规 则 根 据 深 圳 市 司 法 系 统 的 实 践, 用 目 前 劳 动 仲 裁 对 举 证 期 的 实 务 性 比 较 来 认 定 ; 第 二 种 情 况 是 有 三 种 以 上 的 人 单 位 未 出 庭, 劳 动 者 负 举 证 责 任 宽 松, 结 合 近 年 来 民 事 诉 讼 对 举 证 期 可 能 性, 则 可 以 根 据 公 平 原 则 认 定 第 证 明 劳 动 关 系 是 否 存 在, 其 举 证 程 放 松 重 在 查 明 事 实 的 倾 向, 我 们 认 三 种 或 者 根 据 举 证 责 任 分 配 规 则 来 认 度 应 当 达 到 排 他 性 和 完 整 性 的 为 未 来 的 劳 动 争 议 实 务 领 域 会 有 更 多 定 程 度 交 替 举 证 交 替 举 证 和 优 势 证 据 二 者 之 间, 交 替 举 证 实 务 中 的 裁 审 人 员 或 律 前 者 好 比 是 链 条, 后 者 是 链 条 上 的 每 交 替 举 证 师 的 应 对 措 施 从 审 理 角 度 而 言, 裁 个 环 节 在 审 判 案 件 或 者 代 理 案 件 过 交 替 举 证 的 规 则 依 据 根 据 最 审 人 员 同 时 要 求 双 方 庭 后 补 充 证 据 并 程 中, 裁 审 人 员 和 律 师 最 终 都 需 要 通 高 人 民 法 院 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 若 释 明, 是 交 替 举 证 和 提 高 效 率 的 并 行 过 交 替 举 证 和 证 据 判 断 ( 优 势 证 据 干 规 定 第 二 条 第 一 款 当 事 人 对 自 措 施 而 律 师 在 庭 审 中 要 突 破 举 证 期 举 证 责 任 分 配 ) 来 认 定 案 件 事 实, 从 己 提 出 的 诉 讼 请 求 所 依 据 的 事 实 或 者 的 固 定 思 维, 敢 于 在 出 现 新 事 实 时 主 而 实 现 定 纷 止 争 的 法 律 效 果 < 18

21 劳动合同 订立要求与效力判断案例评析 文 北京市大成 深圳 律师事务所 曾凡新律师 中华人民共和国劳动合同法 施行后 新型劳动 如未签订劳动合同 用人单位是否也要承担二倍工资 合同争议案件频发 重大疑难问题也陆续出现 其中还 差额问题 劳动者入职时提供虚假从业资格证 没有 有一些问题在司法实践中存在着较大认知分歧 各地法 如实告知自己的信息 用人单位与其签订书面劳动合 院裁判标准可能不一 因此 在法律实务中 一定要注 同 能否认定此行为构成欺诈 双方签订的劳动合同 重对当前司法判例的学习与研究 是否有效 劳动合同法 第十七条规定了劳动合同应当具备 对于上述问题 常有典型案例见诸各类媒体 但 的条款 那么如果必备条款不齐全 是否能够认定未签 是 本文涉及的三宗案件 深圳市中级人民法院判决 订书面劳动合同 聘用合同书 或 入职登记表 能 说理透彻 分析精准 充分考虑用人单位管理实际 否认定视同劳动合同 与劳动者签订书面劳动合同是用 是人力资源事务管理的鲜活教材 值得从业者学习与 人单位的法定义务 作为从事人事管理工作的劳动者 思考 并积极改进合规管理工作 聘用合同可否被视为劳动合同 二 案情简介 曾某入职深圳市某印刷有限公司 下 一 裁判要旨 聘用合同书 的内容不具备 中华 称 某印刷公司 双方签订有书面 聘用合同书 人民共和国劳动合同法 第十七条规定的劳动合同应当具 曾某主张某印刷公司未签订书面劳动合同 遂申请仲裁 备的条款 且不具备劳动合同的形式要件的 不能认定用 诉求某印刷公司支付未签订劳动合同期间的二倍工资差 人单位已与劳动者签订书面劳动合同 额 某印刷公司主张其与曾某签订有明确的书面劳动合同 < 19

22 SHENZHEN LAWYERS HOTSPOTS 热 点 纪 念 劳 动 法 实 施 二 十 周 年 专 题 即 聘 用 合 同 书, 故 无 需 支 付 曾 某 未 签 劳 动 合 同 的 二 倍 工 资 差 额 ( 三 ) 法 院 判 决 案 件 经 深 圳 市 中 级 人 民 法 院 裁 判 认 定, 某 印 刷 公 司 与 曾 某 之 间 存 在 劳 动 关 系, 双 方 的 权 利 义 务 应 受 法 律 保 护 虽 然 双 方 签 订 有 聘 用 合 同 书, 但 该 聘 用 合 同 书 的 内 容 不 具 备 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 合 同 法 第 十 七 条 规 定 的 劳 动 合 同 应 当 具 备 的 条 款, 且 不 具 备 劳 动 合 同 的 形 式 要 件, 其 实 质 为 入 职 登 记 表 根 据 我 国 劳 动 合 同 法 的 有 关 规 定, 用 人 单 位 自 用 工 之 日 起 超 过 一 个 月 不 满 一 年 未 与 劳 动 者 订 立 书 面 劳 动 合 同 的, 应 当 向 劳 动 者 每 月 支 付 二 倍 的 工 资 某 印 刷 公 司 应 当 支 付 曾 某 未 签 劳 动 合 同 二 倍 工 资 差 额 ( 四 ) 律 师 评 析 本 案 的 争 议 焦 点 为 劳 动 者 与 用 人 单 位 已 签 订 聘 用 合 同 书, 是 否 能 认 定 为 双 方 已 签 订 书 面 劳 动 合 同? 劳 动 合 同 法 第 十 七 条 规 定, 劳 动 合 同 应 当 具 备 以 下 条 款 :( 一 ) 用 人 单 位 的 名 称 住 所 和 法 定 代 表 人 或 者 主 要 负 责 人 ;( 二 ) 劳 动 者 的 姓 名 住 址 和 居 民 身 份 证 或 者 其 他 有 效 身 份 证 件 号 码 ;( 三 ) 劳 动 合 同 期 限 ;( 四 ) 工 作 内 容 和 工 作 地 点 ;( 五 ) 工 作 时 间 和 休 息 休 假 ; ( 六 ) 劳 动 报 酬 ;( 七 ) 社 会 保 险 ;( 八 ) 劳 动 保 护 劳 动 条 件 和 职 业 危 害 防 护 ;( 九 ) 法 律 法 规 规 定 应 当 纳 入 劳 动 合 同 的 其 他 事 项 如 果 用 人 单 位 与 劳 动 者 签 订 的 劳 动 合 同 不 具 备 前 述 必 备 条 款, 劳 动 合 同 是 否 成 立, 劳 动 合 同 法 对 此 并 未 做 出 明 确 规 定 劳 动 合 同 法 第 八 十 一 条 规 定, 用 人 单 位 提 供 的 劳 动 合 同 文 本 未 载 明 本 法 规 定 的 劳 动 合 同 必 备 条 款, 由 劳 动 行 政 部 门 责 令 改 正 ; 给 劳 动 者 造 成 损 害 的, 应 当 承 担 赔 偿 责 任 从 这 一 条 款 可 以 看 出, 如 果 双 方 签 订 了 劳 动 合 同, 但 未 载 明 全 部 必 备 条 款 的, 其 法 律 后 果 和 责 任 是 劳 动 行 政 部 门 责 令 改 正, 如 给 劳 动 者 造 成 损 失 用 人 单 位 要 承 担 赔 偿 责 任, 并 未 直 接 列 明 二 倍 罚 则 的 问 题 在 本 案 中, 某 印 刷 公 司 与 曾 某 签 订 有 聘 用 合 同 书, 法 院 在 审 判 处 理 中 适 用 了 较 为 苛 刻 的 裁 判 认 定 原 则, 主 要 有 两 点 :1. 该 聘 用 合 同 书 的 内 容 不 具 备 劳 动 合 同 法 第 十 七 条 规 定 的 劳 动 合 同 应 当 具 备 的 条 款 ;2. 该 聘 用 合 同 书 不 具 备 劳 动 合 同 的 形 式 要 件 进 而 认 定 该 聘 用 合 同 书 实 质 为 入 职 登 记 表, 最 终 支 持 了 曾 某 关 于 未 签 订 书 面 劳 动 合 同 二 倍 工 资 差 额 的 诉 求 ( 五 ) 启 示 与 思 考 1. 用 人 单 位 在 办 理 员 工 入 职 手 续 时 就 应 当 与 其 签 订 书 面 劳 动 合 同 劳 动 合 同 法 第 八 十 二 条 规 定, 用 人 单 位 自 用 工 之 日 起 超 过 一 个 月 不 满 一 年 未 与 劳 动 者 订 立 书 面 劳 动 合 同 的, 应 当 向 劳 动 者 每 月 支 付 二 倍 的 工 资 这 里 虽 然 有 一 个 月 的 宽 限 期, 但 实 践 操 作 中 还 是 慎 用 这 一 个 月 的 宽 限 期, 宽 限 期 是 一 个 柔 和 的 陷 阱, 在 员 工 入 职 时 立 即 签 订 书 面 劳 动 合 同 为 宜 2. 书 面 劳 动 合 同 应 当 具 备 劳 动 合 同 法 要 求 的 全 部 必 备 条 款 劳 动 合 同 法 第 十 七 条 对 于 劳 动 合 同 应 当 具 备 的 八 项 条 款 有 明 确 规 定, 用 人 单 位 可 参 照 对 本 单 位 通 用 劳 动 合 同 文 本 进 行 合 规 审 查 3. 忌 用 入 职 登 记 表 入 职 审 批 表 录 用 通 知 书 聘 用 合 同 等 替 代 劳 动 合 同 用 人 单 位 与 劳 动 者 签 订 了 具 备 劳 动 合 同 部 分 必 备 条 款 的 书 面 文 件, 但 是 有 可 能 因 形 式 或 者 内 容 存 在 问 题, 而 被 员 工 主 张 未 签 订 书 面 劳 动 合 同 进 而 主 张 二 倍 工 资 差 额 人 事 主 管 可 否 主 张 二 倍 工 资 差 额? ( 一 ) 裁 判 要 旨 与 劳 动 者 签 订 书 面 劳 动 合 同 是 用 人 单 位 的 法 定 义 务, 法 律 法 规 并 未 对 在 用 人 单 位 从 事 人 事 管 理 工 作 的 劳 动 者 签 订 劳 动 合 同 做 出 不 同 规 定 对 于 从 事 人 事 管 理 工 作 的 劳 动 者, 依 据 相 关 法 律 法 规, 其 不 得 代 表 用 人 单 位 与 其 自 身 签 订 合 同, 用 人 单 位 依 法 应 当 委 派 他 人 代 表 用 人 单 位 与 该 劳 动 者 签 订 书 面 劳 动 合 同, 如 果 没 有 订 立, 用 人 单 位 也 应 依 法 向 该 劳 动 者 支 付 二 倍 工 资 差 额 ( 二 ) 案 情 简 介 周 某 系 深 圳 某 材 料 科 技 有 限 公 司 ( 下 称 某 材 料 公 司 ) 人 力 资 源 经 理, 某 材 料 公 司 以 周 某 试 用 期 不 符 合 录 用 条 件 而 提 出 解 除 劳 动 关 系 后, 周 某 申 请 仲 裁, 主 张 某 材 料 公 司 支 付 解 除 劳 动 关 系 赔 偿 金, 以 及 未 签 书 面 劳 动 合 同 的 二 倍 工 资 差 额 某 材 料 公 司 主 张 周 某 为 人 力 资 源 经 理, 负 责 保 管 劳 动 合 同, 周 某 的 劳 动 合 同 系 其 本 人 利 用 职 务 之 便 带 走 ; 且 假 使 双 方 未 签 订 书 面 劳 动 合 同, 也 是 周 某 本 人 失 职 所 致, 某 材 料 公 司 无 需 支 付 二 倍 工 资 差 额 < 20

23 与 劳 动 者 签 订 书 面 劳 动 合 同 是 用 人 单 位 的 法 定 义 务, 法 律 法 规 并 未 对 在 用 人 单 位 从 事 人 事 管 理 工 作 的 劳 动 者 签 订 劳 动 合 同 做 出 不 同 规 定 用 人 单 位 对 于 已 签 订 的 所 有 书 面 劳 动 合 同, 均 应 履 行 谨 慎 保 管 的 义 务 从 用 人 单 位 规 范 管 理 的 角 度, 对 于 在 用 人 单 位 从 事 人 事 管 理 的 劳 动 者 的 书 面 劳 动 合 同, 理 应 安 排 他 人 另 行 保 管 ( 三 ) 法 院 判 决 深 圳 市 中 级 人 民 法 院 裁 判 认 为, 根 据 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 合 同 法 的 规 定, 自 劳 动 者 入 职 之 日 起 的 一 个 月 内, 用 人 单 位 应 当 与 劳 动 者 订 立 书 面 劳 动 合 同 因 此, 与 劳 动 者 签 订 书 面 劳 动 合 同 是 用 人 单 位 的 法 定 义 务, 法 律 法 规 并 未 对 在 用 人 单 位 从 事 人 事 管 理 工 作 的 劳 动 者 签 订 劳 动 合 同 做 出 不 同 规 定 用 人 单 位 对 于 已 签 订 的 所 有 书 面 劳 动 合 同, 均 应 履 行 谨 慎 保 管 的 义 务 从 用 人 单 位 规 范 管 理 的 角 度, 对 于 在 用 人 单 位 从 事 人 事 管 理 的 劳 动 者 的 书 面 劳 动 合 同, 理 应 安 排 他 人 另 行 保 管 当 用 人 单 位 与 劳 动 者 就 是 否 签 订 了 劳 动 合 同 发 生 争 议 时, 应 由 用 人 单 位 承 担 举 证 义 务 本 案 中, 某 材 料 公 司 提 交 的 报 警 回 执 并 不 足 以 说 明 周 某 存 在 利 用 职 务 之 便 取 走 其 本 人 书 面 劳 动 合 同 的 事 实, 其 提 交 的 其 他 员 工 的 劳 动 合 同 及 相 关 电 子 邮 件 亦 无 法 证 明 其 已 与 周 某 签 订 书 面 劳 动 合 同 的 事 实 周 某 虽 在 某 材 料 公 司 从 事 人 事 管 理 工 作, 但 依 据 相 关 法 律 法 规, 其 不 得 代 表 某 材 料 公 司 与 其 自 身 签 订 合 同, 某 材 料 公 司 依 法 应 当 委 派 他 人 代 表 某 材 料 公 司 与 周 某 签 订 书 面 劳 动 合 同, 某 材 料 公 司 并 未 提 供 证 据 证 明 其 已 委 派 他 人 与 周 某 签 订 书 面 劳 动 合 同 故 某 材 料 公 司 主 张 双 方 未 签 订 书 面 劳 动 合 同 系 因 周 某 本 人 过 错 造 成, 其 不 存 在 过 错 的 上 诉 理 由 不 成 立, 不 予 支 持 同 时, 某 材 料 公 司 亦 未 提 交 其 他 具 有 劳 动 合 同 性 质 的 书 面 文 件 因 此, 原 审 判 决 某 材 料 公 司 支 付 周 某 2012 年 12 月 6 日 至 2013 年 4 月 24 日 期 间 未 签 订 书 面 劳 动 合 同 的 二 倍 工 资 差 额 无 误, 予 以 维 持 ( 四 ) 律 师 评 析 本 案 的 争 议 焦 点 为 人 力 资 源 经 理 与 用 人 单 位 未 签 订 书 面 劳 动 合 同, 用 人 单 位 是 否 要 承 担 未 签 订 劳 动 合 同 期 间 的 二 倍 工 资 差 额? 劳 动 合 同 法 第 十 条 规 定, 建 立 劳 动 关 系, 应 当 订 立 书 面 劳 动 合 同 已 建 立 劳 动 关 系, 未 同 时 订 立 书 面 劳 动 合 同 的, 应 当 自 用 工 之 日 起 一 个 月 内 订 立 书 面 劳 动 合 同 劳 动 合 同 法 第 八 十 二 条 规 定, 用 人 单 位 自 用 工 之 日 起 超 过 一 个 月 不 满 一 年 未 与 劳 动 者 订 立 书 面 劳 动 合 同 的, 应 当 向 劳 动 者 每 月 支 付 二 倍 的 工 资 上 述 两 条 中 的 劳 动 者, 应 当 包 括 与 用 人 单 位 建 议 劳 动 关 系 的 所 有 劳 动 者, 并 不 排 除 人 力 资 源 经 理 或 其 他 从 事 人 事 管 理 工 作 的 人 员 对 于 用 人 单 位 从 事 人 事 管 理 工 作 的 劳 动 者, 用 人 单 位 应 当 委 派 他 人 代 表 单 位 与 劳 动 者 签 订 书 面 劳 动 合 同, 且 对 于 已 经 签 订 的 书 面 劳 动 合 同 应 当 安 排 他 人 另 行 保 管 不 论 是 对 于 用 人 单 位 从 事 人 事 管 理 工 作 的 劳 动 者, 还 是 对 更 高 级 别 的 劳 动 者 甚 至 作 为 聘 用 总 经 理 的 法 定 代 表 人, 只 要 用 人 单 位 未 依 法 与 其 签 订 书 面 劳 动 合 同, 用 人 单 位 都 会 面 临 被 主 张 及 裁 判 支 付 二 倍 工 资 差 额 的 风 险 ( 五 ) 启 示 与 思 考 1. 用 人 单 位 在 办 理 员 工 入 职 手 续 时 就 应 当 与 其 签 订 书 面 劳 动 合 同 不 论 是 普 通 的 基 层 员 工, 还 是 主 管 劳 动 人 事 工 作 的 劳 动 者, 甚 至 公 司 的 经 理 总 监 总 经 理, 用 人 单 位 都 应 当 及 时 依 法 与 其 订 立 书 面 劳 动 合 同 2. 用 人 单 位 应 当 妥 善 保 管 人 力 资 源 部 档 案 室 员 工 的 书 面 劳 动 合 同 如 果 用 人 单 位 发 生 了 员 工 劳 动 合 同 的 遗 失 或 被 盗, 在 报 案 后 仍 不 能 查 清 的 情 形 下, 相 关 员 工 若 主 张 二 倍 工 资 差 额, 用 人 单 位 有 败 诉 的 风 险 对 于 人 力 资 源 部 档 案 室 员 工 的 人 事 档 案, 建 议 另 由 其 他 部 门 ( 如 总 经 办 办 公 室 等 部 门 ) 办 理 订 立 及 保 管 事 宜 3. 切 忌 以 其 他 书 面 文 件 替 代 公 司 高 管 的 劳 动 合 同 对 于 特 别 聘 请 的 高 级 管 理 人 员, 公 司 也 应 当 依 法 及 时 与 其 签 订 书 面 劳 动 合 同, 而 不 能 以 已 有 其 他 书 面 文 件 而 忽 视 劳 动 合 同 的 订 立 问 题 < 21

24 SHENZHEN LAWYERS HOTSPOTS 热 点 纪 念 劳 动 法 实 施 二 十 周 年 专 题 员 工 提 供 虚 假 资 格 证 签 订 是 否 有 效? ( 一 ) 裁 判 要 旨 劳 动 者 入 职 时 提 供 虚 假 从 业 资 格 证, 使 用 人 单 位 在 违 背 真 实 意 思 的 情 况 下 与 其 签 订 了 劳 动 合 同, 其 行 为 构 成 欺 诈, 违 反 了 劳 动 合 同 法 第 二 十 六 条 第 一 款 第 ( 一 ) 项 的 规 定, 双 方 签 订 的 劳 动 合 同 无 效 合 同 无 效 由 用 人 单 位 参 照 合 同 约 定 支 付 劳 动 报 酬, 用 人 单 位 并 不 需 要 支 付 没 有 签 订 劳 动 合 同 的 另 一 倍 工 资 及 解 除 劳 动 合 同 的 赔 偿 金 ( 二 ) 案 情 简 介 杨 某 系 深 圳 市 某 运 输 有 限 公 司 ( 下 称 某 运 输 公 司 ) 驾 驶 员, 与 公 司 产 生 劳 动 争 议, 仲 裁 诉 请 公 司 支 付 2012 年 5 月 17 日 至 2013 年 3 月 11 日 期 间 未 签 劳 动 合 同 二 倍 工 资 差 额 解 除 劳 动 合 同 的 赔 偿 金 该 案 经 深 圳 市 中 级 人 民 法 院 二 审 调 查, 杨 某 入 职 某 运 输 公 司 时 向 该 公 司 提 交 的 入 职 人 员 信 息 表 中 身 份 证 姓 名 为 杨 洪 某, 身 份 证 号 为 ******5075, 资 格 证 件 号 为 **** 年 4 月 2 日, 深 圳 市 交 通 运 输 行 政 执 法 支 队 龙 岗 大 队 致 函 周 口 市 道 路 运 输 管 理 处 关 于 核 实 杨 洪 某 从 业 资 格 证 的 函 该 处 于 2014 年 4 月 24 日 复 函 称 : 经 我 省 运 输 网 核 实, 无 该 运 输 驾 驶 员 信 息 杨 某 与 杨 洪 某 为 同 一 人 ( 三 ) 法 院 判 决 深 圳 市 中 级 人 民 法 院 裁 判 认 为, 杨 某 入 职 某 运 输 公 司 时, 提 供 虚 假 从 业 资 格 证, 使 某 运 输 公 司 在 违 背 真 实 意 思 的 情 况 下 与 其 签 订 了 劳 动 合 同, 其 行 为 构 成 欺 诈, 违 反 了 劳 动 合 同 法 第 二 十 六 条 第 一 款 第 ( 一 ) 项 的 规 定, 因 此, 杨 某 与 某 运 输 公 司 签 订 的 劳 动 合 同 无 效 合 同 无 效 由 用 人 单 位 参 照 合 同 约 定 支 付 劳 动 报 诈 胁 迫 的 手 段 或 者 乘 人 之 危, 使 对 方 在 违 背 真 实 意 思 的 情 况 下 订 立 或 者 变 更 劳 动 合 同 的, 劳 动 合 同 无 效 或 者 部 分 无 效 第 三 十 九 条 规 定, 因 本 法 第 二 十 六 条 第 一 款 第 一 项 规 定 的 情 形 致 使 劳 动 合 同 无 效 的, 用 人 单 位 可 以 解 除 劳 动 合 同 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 贯 彻 执 行 < 中 华 人 民 共 和 国 民 法 通 则 > 若 干 问 题 的 意 见 第 68 条, 一 方 当 事 人 故 意 告 知 对 方 虚 假 情 况, 或 者 故 意 隐 瞒 真 实 情 况, 诱 使 对 方 当 事 人 作 出 错 误 意 思 表 示 的, 可 以 认 定 为 欺 诈 行 为 在 本 案 中, 杨 某 入 职 应 聘 的 是 驾 驶 员 岗 位, 其 提 供 虚 假 从 业 资 格 证, 没 有 如 实 告 知 自 己 的 信 息, 使 某 运 输 公 司 在 违 背 真 实 意 思 的 情 况 下 与 其 签 订 了 劳 动 合 同, 其 行 为 构 成 欺 诈, 双 方 签 订 的 劳 动 合 同 自 始 无 效 劳 动 合 同 法 第 二 十 八 条 规 定, 劳 动 合 同 被 确 认 无 效, 劳 动 者 已 付 出 劳 动 的, 用 人 单 位 应 当 向 劳 动 者 支 付 劳 动 报 酬 本 案 中, 系 杨 某 提 供 虚 假 信 息 采 取 欺 诈 手 段 签 订 劳 动 合 同, 故 杨 某 主 张 未 签 订 书 面 劳 动 合 同 的 二 倍 工 资 差 额 及 解 除 劳 动 合 同 经 济 补 偿, 没 有 法 律 依 据, 不 应 支 持 ( 五 ) 启 示 与 思 考 用 人 单 位 在 招 聘 录 用 劳 动 者 时, 时 常 遇 到 应 聘 者 隐 瞒 真 实 身 份 年 龄 伪 造 学 历 工 作 经 历 资 格 证 书 无 犯 罪 记 录 证 明 等 情 形, 如 发 生 这 些 情 形 而 签 订 的 劳 动 合 同 都 可 能 被 认 定 为 无 效 对 于 招 聘 单 位 来 说, 应 当 审 慎 把 握 如 下 两 点 :1. 对 应 聘 者 的 信 息 特 别 是 重 要 的 身 份 资 质 背 景 信 息 进 行 核 证 ;2. 要 求 应 聘 者 对 其 提 供 的 信 息 资 料 签 名 确 认 并 保 证 真 实 有 效 酬 杨 某 在 某 运 输 公 司 工 作 已 付 出 的 劳 动, 某 运 输 公 司 只 需 按 有 关 杨 某 的 工 资 认 定 标 准 支 付 劳 动 报 酬 给 杨 某, 并 不 需 要 支 付 没 有 签 订 劳 动 合 同 的 另 一 倍 工 资 及 解 除 劳 动 合 同 的 赔 偿 金 某 运 输 公 司 上 诉 认 为 不 应 向 杨 某 支 付 未 签 合 同 双 倍 工 资 与 赔 偿 金 的 上 诉 理 由 成 立, 予 以 支 持, 二 审 改 判 某 运 输 公 司 无 需 支 付 杨 某 未 签 劳 动 合 同 双 倍 工 资 与 解 除 合 同 经 济 补 偿 金 ( 四 ) 律 师 评 析 本 案 的 争 议 焦 点 为 员 工 提 供 虚 假 从 业 资 格 证 签 订 的 劳 动 合 同 是 否 合 法 有 效? 公 司 是 否 还 要 支 付 员 工 未 签 订 书 面 劳 动 合 同 的 二 倍 工 资 差 额 及 解 除 劳 动 合 同 经 济 补 偿? 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 合 同 法 第 二 十 六 条 规 定, 以 欺 < 22

25 劳动用工的单位败诉风险提示与应对措施 一 文 北京市盈科 深圳 律师事务所 李迎春律师 本文从用人单位法律适用实务操作角度出发 结合笔者在司法实践中的多年 经验 探寻劳动合同法框架下用人单位最容易败诉的风险 就用人单位在适用劳 动合同法时给予风险提示并提供解决方案 期望有一定的参考价值 未遵循劳动合同订立的基本原则之败诉风险 和重大事项决定公示 或者告知劳动者 法律条文 劳动合同法第三条规定 订立劳动合 风险提示 风险一 用人单位在制定 修改或者决 同 应当遵循合法 公平 平等自愿 协商一致 诚实信 定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时 用的原则 依法订立的劳动合同具有约束力 用人单位与 未经职工代表大会或者全体职工讨论 提出方案和意见 劳动者应当履行劳动合同约定的义务 未与工会或者职工代表平等协商确定 风险二 直接涉及 风险提示 用人单位在订立劳动合同时 如果合同 劳动者切身利益的规章制度和重大事项未公示 未告知劳 内容不合法或显失公平 或者采用欺诈 胁迫等手段订立 动者 或者即使有公示或告知劳动者 但由于公示或告知 劳动合同的 合同可能会被确认为无效劳动合同 造成劳 方法使用不当而导致无法向仲裁庭或法庭举证 风险三 动者损失的 还将面临赔偿损失的风险 用人单位履行了民主程序和公示程序 但未能保留书面证 律师建议 合法 公平 平等自愿 协商一致 诚 实信用是订立 变更和履行劳动合同的基本原则 实践中 用人单位应当按照法律的规定行事 以避免败诉风险 据 发生争议时无法举证 律师建议 一 实践中用人单位应当严格履行 民 主程序 并保留已经履行民主程序的相关书面证据 二 严格履行 公示程序 在规章制度公示或告知时选 规章制度制定或公示瑕疵的败诉风险 择易于举证的公示或告知方式 并保留已公示或告知的书 法律条文 劳动合同法第四条规定 用人单位应 面证据 当依法建立和完善劳动规章制度 保障劳动者享有劳动权 利 履行劳动义务 用人单位未履行入职告知义务的败诉风险 用人单位在制定 修改或者决定有关劳动报酬 工作 法律条文 劳动合同法第八条规定 用人单位招用 时间 休息休假 劳动安全卫生 保险福利 职工培训 劳动者时 应当如实告知劳动者工作内容 工作条件 工 劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的 作地点 职业危害 安全生产状况 劳动报酬 以及劳动 规章制度或者重大事项时 应当经职工代表大会或者全体 者要求了解的其他情况 用人单位有权了解劳动者与劳动 职工讨论 提出方案和意见 与工会或者职工代表平等协 合同直接相关的基本情况 劳动者应当如实说明 商确定 风险提示 用人单位如实告知劳动者工作内容 工 在规章制度和重大事项决定实施过程中 工会或者职 作条件 工作地点 职业危害 安全生产状况 劳动报酬 工认为不适当的 有权向用人单位提出 通过协商予以修 是主动义务 即使劳动者不提出要求也得主动告知 实践 改完善 中用人单位往往会忽视这个主动告知义务 导致发生 欺 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度 诈 的败诉风险 < 23

26 HOTSPOTS 热 点 SHENZHEN LAWYERS 律 师 建 议 用 人 单 位 的 主 动 告 知 义 务 很 重 要, 劳 资 双 方 均 有 知 情 权 隐 瞒 真 实 情 况 将 可 能 影 响 到 合 同 的 效 力 操 作 实 务 中, 从 举 证 角 度 考 虑, 用 人 单 位 应 当 以 书 面 形 式 告 知 劳 动 者, 并 保 留 相 关 证 据, 告 知 条 款 可 在 入 职 告 酬 不 明 确 的, 新 招 用 的 劳 动 者 的 劳 动 报 酬 按 照 集 体 合 同 规 定 的 标 准 执 行 ; 没 有 集 体 合 同 或 者 集 体 合 同 未 规 定 的, 实 行 同 工 同 酬 第 十 八 条 规 定 : 劳 动 合 同 对 劳 动 报 酬 和 劳 动 条 件 等 标 纪 念 劳 动 法 实 施 二 十 周 年 专 题 知 书 入 职 登 记 表 中 等 书 面 文 件 中 进 行 设 计 强 令 劳 动 者 提 供 担 保 或 收 取 财 物 的 败 诉 风 险 法 律 条 文 劳 动 合 同 法 第 九 条 规 定 : 用 人 单 位 招 用 劳 动 者, 不 得 扣 押 劳 动 者 的 居 民 身 份 证 和 其 他 证 件, 不 得 要 求 劳 动 者 提 供 担 保 或 者 以 其 他 名 义 向 劳 动 者 收 取 财 物 风 险 提 示 风 险 一 : 用 人 单 位 在 订 立 劳 动 合 同 时 扣 押 劳 动 者 的 居 民 身 份 证 和 其 他 证 件 ; 风 险 二 : 订 立 劳 动 合 同 时 要 求 劳 动 者 提 供 担 保, 实 践 中 一 般 表 现 为 要 求 劳 动 者 提 供 担 保 人 进 行 担 保 ; 风 险 三 : 订 立 劳 动 合 同 时 向 劳 动 者 收 取 风 险 抵 押 金, 一 般 以 保 证 金 抵 押 金 培 训 费 服 装 费 纪 律 违 约 金 等 形 式 收 取 律 师 建 议 严 格 执 行 法 律 的 强 制 性 规 定, 避 免 在 劳 动 合 同 订 立 阶 段 有 以 上 违 法 行 为 不 订 立 或 迟 延 订 立 劳 动 合 同 的 败 诉 风 险 提 示 法 律 条 文 劳 动 合 同 法 第 十 条 规 定 : 建 立 劳 动 关 系, 应 当 订 立 书 面 劳 动 合 同 已 建 立 劳 动 关 系, 未 同 时 订 立 书 面 劳 动 合 同 的, 应 当 自 用 工 之 日 起 一 个 月 内 订 立 书 面 劳 动 合 同 风 险 提 示 风 险 一 : 用 人 单 位 在 与 劳 动 者 建 立 劳 动 关 系 一 个 月 后 仍 未 订 立 劳 动 合 同, 需 支 付 二 倍 工 资 ; 风 险 二 : 用 工 之 日 起 满 一 年 不 与 劳 动 者 订 立 书 面 劳 动 合 同 的, 视 为 用 人 单 位 与 劳 动 者 已 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 律 师 建 议 劳 动 合 同 书 面 化 是 劳 动 合 同 法 的 基 本 要 求 不 及 时 订 立 书 面 劳 动 合 同 的 后 果 是 每 月 支 付 二 倍 的 工 资, 甚 至 于 直 接 视 为 双 方 已 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 实 践 中 用 人 单 位 应 当 改 变 观 念, 将 上 岗 后 再 签 合 同 转 变 为 先 签 合 同 后 上 岗 订 立 劳 动 合 同 最 迟 不 得 超 过 一 个 月 劳 动 报 酬 约 定 不 明 的 败 诉 风 险 法 律 条 文 劳 动 合 同 法 第 十 一 条 规 定 : 用 人 单 位 未 在 用 工 的 同 时 订 立 书 面 劳 动 合 同, 与 劳 动 者 约 定 的 劳 动 报 准 约 定 不 明 确, 引 发 争 议 的, 用 人 单 位 与 劳 动 者 可 以 重 新 协 商 ; 协 商 不 成 的, 适 用 集 体 合 同 规 定 ; 没 有 集 体 合 同 或 者 集 体 合 同 未 规 定 劳 动 报 酬 的, 实 行 同 工 同 酬 ; 没 有 集 体 合 同 或 者 集 体 合 同 未 规 定 劳 动 条 件 等 标 准 的, 适 用 国 家 有 关 规 定 风 险 提 示 风 险 一 : 招 用 劳 动 者 未 订 立 劳 动 合 同, 也 未 约 定 或 未 明 确 约 定 劳 动 报 酬 ; 败 诉 风 险 二 : 虽 已 订 立 劳 动 合 同, 但 劳 动 合 同 对 劳 动 报 酬 和 劳 动 条 件 等 标 准 约 定 不 明 确 律 师 建 议 一 先 订 合 同 再 上 岗, 或 者 虽 暂 未 订 立 合 同, 但 也 应 以 书 面 形 式 约 定 劳 动 报 酬 二 已 订 立 劳 动 合 同 的, 劳 动 合 同 中 对 劳 动 报 酬 和 劳 动 条 件 等 标 准 进 行 明 确 约 定, 或 发 生 争 议 时, 尽 量 协 商 确 定 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 的 败 诉 风 险 法 律 条 文 劳 动 合 同 法 第 十 四 条 规 定 : 无 固 定 期 限 劳 动 合 同, 是 指 用 人 单 位 与 劳 动 者 约 定 无 确 定 终 止 时 间 的 劳 动 合 同 用 人 单 位 与 劳 动 者 协 商 一 致, 可 以 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 有 下 列 情 形 之 一, 劳 动 者 提 出 或 者 同 意 续 订 订 立 劳 动 合 同 的, 除 劳 动 者 提 出 订 立 固 定 期 限 劳 动 合 同 外, 应 当 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 :( 一 ) 劳 动 者 在 该 用 人 单 位 连 续 工 作 满 十 年 的 ;( 二 ) 用 人 单 位 初 次 实 行 劳 动 合 同 制 度 或 者 国 有 企 业 改 制 重 新 订 立 劳 动 合 同 时, 劳 动 者 在 该 用 人 单 位 连 续 工 作 满 十 年 且 距 法 定 退 休 年 龄 不 足 十 年 的 ; ( 三 ) 连 续 订 立 二 次 固 定 期 限 劳 动 合 同, 且 劳 动 者 没 有 本 法 第 三 十 九 条 和 第 四 十 条 第 一 项 第 二 项 规 定 的 情 形, 续 订 劳 动 合 同 的 用 人 单 位 自 用 工 之 日 起 满 一 年 不 与 劳 动 者 订 立 书 面 劳 动 合 同 的, 视 为 用 人 单 位 与 劳 动 者 已 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 风 险 提 示 风 险 一 : 劳 动 者 符 合 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 的 法 定 条 件, 用 人 单 位 拒 绝 订 立 ; 风 险 二 : 超 过 一 年 不 与 劳 动 者 订 立 书 面 劳 动 合 同, 劳 动 者 主 张 订 立 无 固 定 < 24

27 期 限 劳 动 合 同 律 师 建 议 一 劳 动 者 符 合 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 条 件 且 劳 动 者 提 出 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同, 用 人 单 位 不 得 拒 绝, 否 则 需 每 月 支 付 二 倍 工 资 至 签 订 之 日 止 ( 当 然, 最 多 支 付 多 少 个 月, 实 务 中 还 需 考 虑 仲 裁 时 效 ); 二 未 及 时 与 劳 动 者 订 立 劳 动 合 同 的, 应 当 及 时 做 出 补 救 措 施, 杜 绝 让 无 书 面 合 同 状 态 持 续 超 过 一 年 劳 动 合 同 订 立 程 序 瑕 疵 的 败 诉 风 险 法 律 条 文 劳 动 合 同 法 第 十 六 条 规 定 : 劳 动 合 同 由 用 人 单 位 与 劳 动 者 协 商 一 致, 并 经 用 人 单 位 与 劳 动 者 在 劳 动 合 同 文 本 上 签 字 或 者 盖 章 生 效 劳 动 合 同 文 本 由 用 人 单 位 和 劳 动 者 各 执 一 份 风 险 提 示 用 人 单 位 单 边 持 有 劳 动 合 同, 或 者 虽 给 劳 动 者 持 有 一 份, 但 未 保 留 送 达 证 据 用 人 单 位 未 将 劳 动 合 同 文 本 交 付 劳 动 者 的, 由 劳 动 行 政 部 门 责 令 改 正 ; 给 劳 动 者 造 成 损 害 的, 应 当 承 担 赔 偿 责 任 律 师 建 议 劳 动 合 同 必 须 给 劳 动 者 持 有 一 份, 并 且 应 当 有 劳 动 者 的 签 收 证 据 劳 动 合 同 必 备 条 款 缺 失 的 败 诉 风 险 法 律 条 文 劳 动 合 同 法 第 十 七 条 规 定 : 劳 动 合 同 应 当 具 备 以 下 条 款 :( 一 ) 用 人 单 位 的 名 称 住 所 和 法 定 代 表 人 或 者 主 要 负 责 人 ;( 二 ) 劳 动 者 的 姓 名 住 址 和 居 民 身 份 证 或 者 其 他 有 效 身 份 证 件 号 码 ;( 三 ) 劳 动 合 同 期 限 ;( 四 ) 工 作 内 容 和 工 作 地 点 ;( 五 ) 工 作 时 间 和 休 息 休 假 ;( 六 ) 劳 动 报 酬 ;( 七 ) 社 会 保 险 ;( 八 ) 劳 动 保 护 劳 动 条 件 和 职 业 危 害 防 护 ;( 九 ) 法 律 法 规 规 定 应 当 纳 入 劳 动 合 同 的 其 他 事 项 劳 动 合 同 除 前 款 规 定 的 必 备 条 款 外, 用 人 单 位 与 劳 动 者 可 以 约 定 试 用 期 培 训 保 守 秘 密 补 充 保 险 和 福 利 待 遇 等 其 他 事 项 风 险 提 示 用 人 单 位 提 供 的 劳 动 合 同 文 本 未 载 明 本 法 规 定 的 劳 动 合 同 必 备 条 款 或 者 用 人 单 位 未 将 劳 动 合 同 文 本 交 付 劳 动 者 的, 由 劳 动 行 政 部 门 责 令 改 正 ; 给 劳 动 者 造 成 损 害 的, 应 当 承 担 赔 偿 责 任 律 师 建 议 制 作 劳 动 合 同 应 当 具 备 必 备 条 款, 或 者 直 接 采 用 劳 动 行 政 部 门 制 定 的 劳 动 合 同 范 本, 用 人 单 位 可 在 范 本 中 进 行 相 应 的 补 充 劳 动 合 同 试 用 期 相 关 问 题 败 诉 风 险 法 律 条 文 劳 动 合 同 法 第 十 九 条 规 定 : 劳 动 合 同 期 限 三 个 月 以 上 不 满 一 年 的, 试 用 期 不 得 超 过 一 个 月 ; 劳 动 合 同 期 限 一 年 以 上 不 满 三 年 的, 试 用 期 不 得 超 过 二 个 月 ; 三 年 以 上 固 定 期 限 和 无 固 定 期 限 的 劳 动 合 同, 试 用 期 不 得 超 过 六 个 月 同 一 用 人 单 位 与 同 一 劳 动 者 只 能 约 定 一 次 试 用 期 以 完 成 一 定 工 作 任 务 为 期 限 的 劳 动 合 同 或 者 劳 动 合 同 期 限 不 满 三 个 月 的, 不 得 约 定 试 用 期 试 用 期 包 含 在 劳 动 合 同 期 限 内 劳 动 合 同 仅 约 定 试 用 期 的, 试 用 期 不 成 立, 该 期 限 为 劳 动 合 同 期 限 第 二 十 条 规 定 : 劳 动 者 在 试 用 期 的 工 资 不 得 低 于 本 单 位 相 同 岗 位 最 低 档 工 资 或 者 劳 动 合 同 约 定 工 资 的 百 分 之 八 十, 并 不 得 低 于 用 人 单 位 所 在 地 的 最 低 工 资 标 准 第 二 十 一 条 规 定 : 在 试 用 期 中, 除 劳 动 者 有 本 法 第 三 十 九 条 和 第 四 十 条 第 一 项 第 二 项 规 定 的 情 形 外, 用 人 单 位 不 得 解 除 劳 动 合 同 用 人 单 位 在 试 用 期 解 除 劳 动 合 同 的, 应 当 向 劳 动 者 说 明 理 由 风 险 提 示 风 险 一 : 试 用 期 约 定 超 过 法 定 标 准 ; 风 险 二 : 重 复 约 定 试 用 期 ; 风 险 三 : 签 订 单 独 试 用 合 同 ; 风 险 四 : 试 用 期 工 资 约 定 不 合 法 ; 风 险 五 : 试 用 期 随 意 解 雇 律 师 建 议 一 试 用 期 期 限 严 格 按 照 法 律 的 规 定 约 定, 不 得 超 期 ; 二 与 同 一 劳 动 者 只 能 约 定 一 次 试 用 期, 不 得 重 复 约 定, 注 意 约 定 的 试 用 期 届 满 后 再 协 商 延 长 试 用 期 在 司 法 实 践 中 可 能 被 认 定 属 二 次 试 用, 同 样 违 反 同 一 用 人 单 位 与 同 一 劳 动 者 只 能 约 定 一 次 试 用 期 的 规 定 ; 三 切 忌 签 订 单 独 的 试 用 合 同, 单 独 试 用 合 同 视 为 劳 动 合 同 期 限, 不 仅 达 不 到 约 定 试 用 期 的 目 的, 反 而 浪 费 了 一 次 固 定 期 限 劳 动 合 同 ; 四 试 用 期 工 资 必 须 不 得 低 于 本 单 位 相 同 岗 位 最 低 档 工 资 的 百 分 之 八 十 或 者 劳 动 合 同 约 定 工 资 的 百 分 之 八 十, 并 不 得 低 于 用 人 单 位 所 在 地 的 最 低 工 资 标 准 五 试 用 期 解 雇 员 工 必 须 有 充 分 证 据 证 明 员 工 不 符 合 录 用 条 件, 且 要 严 格 按 照 法 定 程 序 办 理 < 25