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1 目 录 法 智 特 新 闻... 2 法 智 特 律 师 参 加 新 三 板 挂 牌 法 律 知 识 培 训... 2 本 期 焦 点... 3 民 间 借 贷 纠 纷 案 件 数 量 陡 增 法 院 解 析 特 点 提 示 风 险... 3 公 安 部 : 所 有 刑 案 讯 问 将 全 程 录 音 录 像... 5 立 法 动 态... 6 聚 焦 刑 法 修 正 案 ( 九 ) 七 大 亮 点... 6 最 高 法 明 确 法 官 违 法 审 判 必 须 追 责 7 种 情 形 典 型 案 例 全 国 首 例 众 筹 融 资 案 今 天 一 审 宣 判, 众 筹 融 资 合 同 被 认 有 效 对 旧 债 务 的 重 新 确 认 能 够 导 致 诉 讼 时 效 中 断 吗 劳 动 法 热 点 员 工 过 错 解 除 要 点 指 引 第 1 页 共 24 页

2 法 智 特 新 闻 术 业 专 攻 迅 捷 的 巅 峰 智 者 法 律 顾 问 月 刊 法 智 特 律 师 参 加 新 三 板 挂 牌 法 律 知 识 培 训 2015 年 10 月 11 日, 法 智 特 律 师 也 受 邀 参 加 了 松 江 区 律 师 教 育 培 训 班 之 新 三 板 挂 牌 法 律 知 识 的 培 训 会 上, 培 训 方 就 全 国 中 小 企 业 股 份 转 让 系 统 的 业 务 规 则 挂 牌 的 实 际 流 程 和 新 三 板 新 出 台 的 政 策 新 政 策 对 新 三 板 的 影 响 和 企 业 挂 牌 前 需 要 进 行 的 准 备 工 作 进 行 了 详 细 介 绍 会 后, 参 会 律 师 纷 纷 表 示 受 益 匪 浅, 不 仅 对 新 三 板 的 市 场 定 位 和 融 资 功 能 有 了 更 加 明 确 的 认 识, 也 为 律 师 们 开 展 相 关 业 务 提 供 了 良 好 的 支 持 第 2 页 共 24 页

3 本 期 焦 点 术 业 专 攻 迅 捷 的 巅 峰 智 者 法 律 顾 问 月 刊 民 间 借 贷 纠 纷 案 件 数 量 陡 增 法 院 解 析 特 点 提 示 风 险 近 年 来, 随 着 经 济 的 快 速 发 展, 市 场 对 资 金 的 需 求 量 加 大, 民 间 借 贷 行 业 日 益 活 跃, 但 民 间 借 贷 行 业 尚 存 在 诸 多 不 规 范 之 处, 产 生 了 大 量 的 矛 盾 纠 纷, 民 间 借 贷 纠 纷 案 件 大 幅 上 涨 重 庆 市 第 一 中 级 人 民 法 院 民 二 庭 庭 长 赵 翎 10 月 10 日 向 记 者 解 析 民 间 借 贷 纠 纷 案 件 标 的 额 大 数 量 陡 增 当 事 人 无 法 偿 还 债 务 现 象 普 遍 等 特 点, 并 提 示 相 关 风 险, 名 为 借 款 实 为 赌 债 分 手 费 等 情 况 不 受 法 律 保 护 民 间 借 贷 纠 纷 案 件 标 的 额 大 数 量 陡 增 以 重 庆 市 第 一 中 级 人 民 法 院 民 二 庭 2015 年 1 至 7 月 份 受 理 的 一 审 普 通 程 序 民 间 借 贷 纠 纷 案 件 为 例, 共 受 理 一 审 普 通 程 序 民 间 借 贷 纠 纷 案 件 312 件, 总 标 的 额 为 万 元, 平 均 标 的 额 为 万 元, 其 中 最 高 标 的 额 达 万 元 近 年 来 案 件 数 量 也 成 倍 上 升 2014 年 该 院 受 理 民 间 借 贷 纠 纷 案 件 642 件, 是 2013 年 的 2.4 倍 2015 年 1 至 7 月 受 理 民 间 借 贷 纠 纷 案 件 486 件, 案 件 增 速 迅 猛, 约 % 的 案 件 涉 房 地 产 及 其 相 关 行 业 当 事 人 无 法 偿 还 债 务 高 息 等 现 象 普 遍 赵 翎 介 绍, 民 间 借 贷 案 件 中, 借 款 人 担 保 人 等 因 无 法 偿 还 到 期 债 务 往 往 躲 避 债 务, 致 使 很 多 案 件 因 当 事 人 下 落 不 明 而 送 达 不 能, 进 而 导 致 需 要 公 告 的 案 件 数 量 大 幅 增 加 据 统 计, 民 间 借 贷 纠 纷 案 件 中 80% 以 上 的 案 件 需 要 公 告 送 达, 导 致 民 间 借 贷 纠 纷 的 案 件 事 实 难 以 查 清 审 理 期 限 延 长 民 间 借 贷 中 高 息 现 象 相 当 普 遍, 借 款 利 息 往 往 高 于 同 期 人 民 银 行 贷 款 基 准 利 率 的 4 倍 部 分 案 件 书 面 约 定 高 息, 但 大 部 分 案 件 的 当 事 人 采 取 某 些 隐 蔽 手 段 来 规 避 高 息, 例 如 出 借 方 事 先 将 利 息 在 借 款 本 金 中 予 以 扣 除 借 贷 双 方 约 定 居 间 费 等 方 式, 此 类 方 式 一 般 很 难 发 现, 而 庭 审 中 双 方 又 各 执 一 词, 增 加 了 案 件 的 审 理 难 度 案 件 保 全 难 执 行 到 位 率 较 低 对 于 最 受 关 注 的 民 间 借 贷 纠 纷 案 件 保 全 执 行 问 题, 赵 翎 说, 近 年 来, 民 间 借 贷 纠 纷 中 申 请 财 产 保 全 的 案 件 数 量 大 幅 增 加, 但 很 多 申 请 人 不 能 准 确 提 供 被 申 请 人 财 产 线 索, 另 外 还 存 在 被 申 请 人 故 意 转 移 财 产 异 地 保 全 相 关 部 门 不 予 配 合 等 问 题, 致 使 第 3 页 共 24 页

4 财 产 保 全 很 难 进 行, 同 时 被 申 请 人 的 下 落 不 明 及 案 件 担 保 的 不 规 范 也 加 重 了 财 产 保 全 的 难 度 此 外, 出 借 方 缺 乏 相 关 的 法 律 知 识, 风 险 意 识 差, 借 贷 手 续 或 担 保 手 续 不 完 善, 甚 至 没 有 担 保, 导 致 对 借 款 方 的 约 束 相 对 缺 乏 ; 被 执 行 人 为 躲 避 债 务 故 意 转 移 隐 匿 财 产, 或 找 理 由 推 迟 债 务 履 行 ; 被 执 行 人 因 经 营 不 善 等 原 因 无 力 偿 还 债 务, 导 致 民 间 借 贷 纠 纷 案 件 的 执 行 到 位 率 较 低 民 间 借 贷 市 场 隐 藏 有 非 法 行 为 因 民 间 借 贷 市 场 缺 乏 相 应 的 监 管 门 槛 较 低 收 益 高, 诸 多 因 素 滋 生 了 非 法 行 为 某 些 企 业 或 个 人 采 取 非 法 集 资 的 方 式 从 民 间 筹 集 资 金 后 再 以 高 利 贷 的 形 式 放 出 以 谋 取 不 法 利 益, 某 些 借 款 人 以 签 订 借 款 合 同 或 出 具 借 条 的 形 式 掩 饰 赌 博 行 为, 还 有 些 款 项 名 为 借 款 实 为 分 手 费 等 赵 翎 提 示, 非 法 债 务, 如 因 赌 博 等 非 法 行 为 产 生 的 债 务, 即 使 双 方 签 订 了 借 款 合 同 或 借 条, 也 是 不 受 法 律 保 护 的 针 对 民 间 借 贷 突 出 问 题 的 风 险 提 示 法 院 方 面 针 对 一 些 突 出 问 题 提 示 民 众 : 出 借 款 项 时 应 签 订 规 范 的 书 面 借 款 合 同, 注 明 借 款 人 信 息 借 款 金 额 借 款 期 限 还 款 期 限 支 付 方 式 利 息 支 付 违 约 责 任 及 产 生 纠 纷 的 解 决 方 式 等 如 是 银 行 转 账 支 付, 应 保 存 好 转 账 凭 证 ; 如 是 现 金 交 付, 应 要 求 借 款 方 出 具 收 据, 并 保 存 好 收 据 约 定 利 息 的, 应 明 确 利 息 的 计 算 标 准 出 借 大 额 款 项 时, 应 要 求 借 款 方 提 供 物 保 或 人 保, 并 规 范 完 善 相 应 担 保 手 续, 明 确 约 定 担 保 方 式 以 车 辆 房 产 抵 押 担 保 的, 应 签 订 规 范 的 抵 押 合 同 ; 需 要 办 理 抵 押 登 记 的, 还 需 要 到 有 关 部 门 办 理 抵 押 登 记 提 供 人 保 的, 保 证 人 应 有 明 确 的 担 保 意 思 表 示, 而 不 能 仅 在 借 据 上 签 字 借 款 方 偿 还 借 款 时, 应 直 接 将 款 项 交 付 给 出 借 人 本 人, 如 需 要 交 付 第 三 人 的, 应 保 存 好 委 托 支 付 的 相 关 证 据 ; 如 选 择 银 行 转 账 的 方 式, 应 保 存 好 银 行 转 账 凭 证, 收 回 借 款 凭 据 ; 如 是 现 金 交 付, 应 让 收 款 人 出 具 收 据, 收 回 借 款 凭 据 根 据 最 高 人 民 法 院 2015 年 6 月 23 日 发 布 的 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 民 间 借 贷 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 规 定 第 二 十 六 条 的 规 定 : 借 贷 双 方 约 定 的 利 率 未 超 过 年 利 率 24%, 出 借 人 请 求 借 款 人 按 照 约 定 的 利 率 支 付 利 息 的, 人 民 法 院 应 予 支 持 高 额 利 息 是 不 受 法 律 保 护 的, 民 间 借 贷 双 方 在 约 定 利 息 时 应 符 合 法 律 规 定, 不 能 超 过 法 律 第 4 页 共 24 页

5 对 利 息 的 最 高 限 制, 即 约 定 的 利 息 不 能 超 过 年 利 率 的 24%, 超 出 部 分, 不 予 保 护 借 款 的 利 息 不 得 预 先 在 本 金 中 扣 除 利 息 预 先 在 本 金 中 扣 除 的, 应 当 按 照 实 际 借 款 数 额 返 还 借 款 并 计 算 利 息 来 源 : 中 新 网 公 安 部 : 所 有 刑 案 讯 问 将 全 程 录 音 录 像 2015 年 9 月 21 日, 在 国 新 办 举 行 的 司 法 体 制 改 革 新 闻 发 布 会 上, 公 安 部 副 部 长 黄 明 称, 公 安 机 关 正 在 实 行 重 大 案 件 讯 问 犯 罪 嫌 疑 人 全 程 录 音 录 像 制 度, 未 来 将 逐 步 扩 大 讯 问 录 音 录 像 的 案 件 范 围, 最 终 实 现 对 所 有 刑 事 案 件 的 讯 问 过 程 进 行 录 音 录 像 中 央 司 法 体 制 改 革 领 导 小 组 办 公 室 副 主 任 姜 伟 在 发 布 会 上 介 绍, 在 健 全 错 案 防 止 纠 正 责 任 追 究 机 制 方 面, 中 央 政 法 单 位 出 台 了 关 于 切 实 防 止 冤 假 错 案 的 规 定 等 文 件, 法 院 落 实 罪 刑 法 定 疑 罪 从 无 等 法 律 原 则,2013 年 2014 年 共 依 法 宣 告 1603 名 被 告 人 无 罪 在 推 进 立 案 登 记 制 改 革 方 面,5 月 1 日 至 7 月 31 日 三 个 月 内, 全 国 各 级 法 院 共 登 记 立 案 378 万 余 件, 同 比 增 长 27.8%, 环 比 增 长 21.4%, 当 场 登 记 立 案 率 达 90% 对 于 冤 假 错 案, 最 高 检 副 检 察 长 孙 谦 认 为, 形 成 冤 假 错 案 原 因 是 多 方 面 的, 最 主 要 的 原 因 一 是 个 别 司 法 人 员 依 法 保 障 人 权 观 念 的 缺 失, 二 是 个 别 的 司 法 人 员 违 法 办 案 违 法 取 证 暴 力 取 证, 甚 至 刑 讯 逼 供 孙 谦 表 示, 去 年 9 月 到 今 年 8 月, 全 国 检 察 机 关 清 理 了 一 批 超 期 羁 押 案 件, 这 些 案 件 已 超 过 法 律 诉 讼 时 限, 但 是 结 不 了 案, 就 是 因 为 证 据 存 在 问 题 在 疑 罪 从 无 的 观 念 指 引 下, 这 批 案 件 得 到 了 解 决, 总 共 有 1800 多 件 数 说 2013 年 以 来, 检 察 机 关 查 办 副 部 以 上 的 腐 败 案 件 数 量 明 显 增 加 2013 年, 检 察 机 关 共 查 办 副 部 长 以 上 贪 污 受 贿 案 件 8 人,2014 年 为 28 人, 今 年 1 8 月 该 数 量 为 26 人 第 5 页 共 24 页

6 2013 年 到 今 年 8 月 份, 检 察 机 关 共 查 办 贿 赂 案 件 11 万 件, 涉 及 14 万 人, 其 中 县 处 级 干 部 人, 地 厅 级 干 部 1255 人, 副 部 和 副 部 以 上 干 部 进 入 司 法 程 序 的 有 62 人 近 年 来, 全 国 公 安 机 关 已 纠 正 错 号 重 号 几 百 万 个, 到 昨 日 为 止, 全 国 身 份 证 重 号 的 还 剩 下 264 个 明 年 年 底 时 将 实 现 身 份 证 号 码 唯 一 性 准 确 性 目 前 共 有 250 万 名 被 执 行 人 被 列 入 失 信 被 执 行 人 名 单, 被 实 施 限 制 出 境 限 制 乘 坐 飞 机 限 制 贷 款 置 业 等 信 用 惩 戒 来 源 : 新 京 报 立 法 动 态 聚 焦 刑 法 修 正 案 ( 九 ) 七 大 亮 点 2015 年 8 月 30 日 在 京 闭 幕 的 十 二 届 全 国 人 大 常 委 会 第 十 六 次 会 议, 表 决 通 过 了 备 受 关 注 的 现 行 刑 法 第 九 个 修 正 案 刑 法 是 我 国 的 基 本 法 律 1997 年 全 面 修 订 刑 法 以 来, 全 国 人 大 常 委 会 根 据 惩 罚 犯 罪 保 护 人 民 和 维 护 正 常 社 会 秩 序 的 需 要, 先 后 通 过 一 个 决 定 和 八 个 刑 法 修 正 案, 对 刑 法 作 出 修 改 完 善 据 介 绍, 这 次 修 改 刑 法 解 决 的 主 要 问 题 是 : 一 些 地 方 近 年 来 多 次 发 生 严 重 暴 力 恐 怖 案 件, 网 络 犯 罪 也 呈 现 新 的 特 点, 有 必 要 从 总 体 国 家 安 全 观 出 发, 统 筹 考 虑 刑 法 与 其 他 维 护 国 家 安 全 方 面 法 律 的 衔 接 配 套, 修 改 补 充 刑 法 的 有 关 规 定 ; 随 着 反 腐 败 斗 争 的 深 入, 需 要 进 一 步 完 善 刑 法 的 相 关 规 定, 为 惩 腐 肃 贪 提 供 法 律 支 持 ; 落 实 党 中 央 关 于 逐 步 减 少 适 用 死 刑 罪 名 的 要 求 这 次 修 改 刑 法 坚 持 宽 严 相 济 的 刑 事 政 策, 维 护 社 会 公 平 正 义, 对 社 会 危 害 严 重 的 犯 罪 惩 处 力 度 不 减, 保 持 高 压 态 势 ; 同 时, 对 一 些 社 会 危 害 较 轻, 或 者 有 从 轻 情 节 的 犯 罪, 留 下 从 宽 处 置 的 余 地 和 空 间 第 6 页 共 24 页

7 亮 点 一 : 减 少 适 用 死 刑 罪 名 术 业 专 攻 迅 捷 的 巅 峰 智 者 法 律 顾 问 月 刊 再 减 少 9 个 适 用 死 刑 罪 名 刑 法 死 刑 罪 名 已 减 至 46 个 新 法 进 一 步 减 少 适 用 死 刑 的 罪 名 对 走 私 武 器 弹 药 罪 走 私 核 材 料 罪 走 私 假 币 罪 伪 造 货 币 罪 集 资 诈 骗 罪 组 织 卖 淫 罪 强 迫 卖 淫 罪 阻 碍 执 行 军 事 职 务 罪 战 时 造 谣 惑 众 罪 等 9 个 罪 的 刑 罚 规 定 作 出 调 整, 取 消 死 刑 据 了 解, 我 国 现 有 适 用 死 刑 的 罪 名 55 个, 取 消 这 9 个 后 尚 有 46 个 党 的 十 八 届 三 中 全 会 提 出, 逐 步 减 少 适 用 死 刑 罪 名 中 央 关 于 深 化 司 法 体 制 和 社 会 体 制 改 革 的 任 务 也 要 求, 完 善 死 刑 法 律 规 定, 逐 步 减 少 适 用 死 刑 的 罪 名 据 此, 总 结 我 国 一 贯 坚 持 的 既 保 留 死 刑, 又 严 格 控 制 和 慎 重 适 用 死 刑 的 做 法, 新 法 进 一 步 减 少 适 用 死 刑 的 罪 名 据 介 绍,2011 年 出 台 的 刑 法 修 正 案 ( 八 ) 取 消 13 个 经 济 性 非 暴 力 犯 罪 的 死 刑 以 来, 我 国 社 会 治 安 形 势 总 体 稳 定 可 控, 一 些 严 重 犯 罪 稳 中 有 降 实 践 表 明, 取 消 部 分 罪 名 的 死 刑, 没 有 对 社 会 治 安 形 势 形 成 负 面 影 响, 社 会 各 方 面 对 减 少 死 刑 罪 名 反 应 正 面 这 次 取 消 死 刑 的 9 个 罪 名, 在 实 践 中 较 少 适 用 死 刑, 取 消 后 最 高 可 以 判 处 无 期 徒 刑 对 相 关 犯 罪 在 取 消 死 刑 后 通 过 加 强 执 法, 该 严 厉 惩 处 的 依 法 严 厉 惩 处, 可 以 做 到 整 体 惩 处 力 度 不 减, 以 确 保 社 会 治 安 整 体 形 势 稳 定 此 外, 上 述 犯 罪 取 消 死 刑 后, 如 出 现 情 节 特 别 恶 劣, 符 合 数 罪 并 罚 或 者 其 他 有 关 犯 罪 规 定 的, 可 依 法 判 处 更 重 的 刑 罚 新 法 还 进 一 步 提 高 对 死 缓 罪 犯 执 行 死 刑 的 门 槛 现 行 刑 法 第 五 十 条 规 定, 被 判 处 死 刑 缓 期 执 行 的, 在 死 刑 缓 期 执 行 期 间, 如 果 故 意 犯 罪, 查 证 属 实 的, 由 最 高 人 民 法 院 核 准, 执 行 死 刑 刑 法 修 正 案 ( 九 ) 将 上 述 规 定 修 改 为 : 对 于 死 缓 期 间 故 意 犯 罪, 情 节 恶 劣 的, 报 请 最 高 人 民 法 院 核 准 后 执 行 死 刑 ; 对 于 故 意 犯 罪 未 执 行 死 刑 的, 死 刑 缓 期 执 行 的 期 间 重 新 计 算, 并 报 最 高 人 民 法 院 备 案 亮 点 二 : 严 惩 恐 怖 主 义 犯 罪 一 些 行 为 规 定 为 犯 罪 形 式 增 加 恐 怖 犯 罪 财 产 刑 规 定 刑 法 修 正 案 ( 九 ) 为 维 护 公 共 安 全, 加 大 了 对 恐 怖 主 义 极 端 主 义 犯 罪 的 惩 治 力 度 第 7 页 共 24 页

8 针 对 近 年 来 暴 力 恐 怖 犯 罪 出 现 的 新 情 况 新 特 点, 总 结 同 这 类 犯 罪 作 斗 争 的 经 验, 新 法 在 刑 法 现 有 规 定 的 基 础 上, 作 出 以 下 修 改 补 充 : 一 是, 对 组 织 领 导 参 加 恐 怖 组 织 罪 增 加 规 定 财 产 刑 二 是, 增 加 规 定 以 制 作 散 发 宣 扬 恐 怖 主 义 极 端 主 义 的 图 书 音 频 视 频 资 料 或 者 其 他 物 品, 或 者 通 过 讲 授 发 布 信 息 等 方 式 宣 扬 恐 怖 主 义 极 端 主 义 的, 或 者 煽 动 实 施 恐 怖 活 动 的 犯 罪 ; 增 加 规 定 利 用 极 端 主 义 煽 动 胁 迫 群 众 破 坏 国 家 法 律 确 立 的 婚 姻 司 法 教 育 社 会 管 理 等 制 度 实 施 的 犯 罪 ; 增 加 规 定 明 知 是 宣 扬 恐 怖 主 义 极 端 主 义 的 图 书 音 频 视 频 资 料 或 者 其 他 物 品 而 非 法 持 有, 情 节 严 重 的 犯 罪 三 是, 增 加 规 定 以 暴 力 胁 迫 等 方 式 强 制 他 人 在 公 共 场 所 穿 着 佩 戴 宣 扬 恐 怖 主 义 极 端 主 义 服 饰 标 志 的 犯 罪 四 是, 将 资 助 恐 怖 活 动 培 训 的 行 为 增 加 规 定 为 犯 罪, 并 明 确 对 为 恐 怖 活 动 组 织 实 施 恐 怖 活 动 或 者 恐 怖 活 动 培 训 招 募 运 送 人 员 的, 追 究 刑 事 责 任 五 是, 将 为 实 施 恐 怖 活 动 准 备 凶 器 危 险 物 品 或 者 其 他 工 具, 组 织 恐 怖 活 动 培 训 或 者 积 极 参 加 恐 怖 活 动 培 训, 为 实 施 恐 怖 活 动 与 境 外 恐 怖 活 动 组 织 或 者 人 员 联 系, 以 及 为 实 施 恐 怖 活 动 进 行 策 划 或 者 其 他 准 备 等 行 为 明 确 规 定 为 犯 罪 亮 点 三 : 加 强 人 身 权 利 保 护 嫖 宿 幼 女 罪 名 已 成 为 历 史 收 买 妇 儿 一 律 作 犯 罪 评 价 刑 法 修 正 案 ( 九 ) 针 对 猥 亵 儿 童 虐 待 儿 童 老 年 人 的 案 件 时 有 发 生, 社 会 影 响 恶 劣 的 情 形, 对 刑 法 相 关 规 定 进 一 步 作 出 完 善 一 是, 修 改 强 制 猥 亵 侮 辱 妇 女 罪 猥 亵 儿 童 罪, 扩 大 适 用 范 围, 同 时 加 大 对 情 节 恶 劣 情 形 的 惩 处 力 度 具 体 规 定 为 : 以 暴 力 胁 迫 或 者 其 他 方 法 强 制 猥 亵 他 人 或 者 侮 辱 妇 女 的, 处 五 年 以 下 有 期 徒 刑 或 者 拘 役 聚 众 或 者 在 公 共 场 所 当 众 犯 前 款 罪 的, 或 者 有 其 他 恶 劣 情 节 的, 处 五 年 以 上 有 期 徒 刑 猥 亵 儿 童 的, 依 照 前 两 款 的 规 定 从 重 处 罚 二 是, 修 改 收 买 被 拐 卖 的 妇 女 儿 童 罪, 对 于 收 买 妇 女 儿 童 的 行 为 一 律 作 出 犯 罪 评 价 对 收 买 被 拐 卖 的 妇 女 儿 童, 对 被 买 儿 童 没 有 虐 待 行 为, 不 阻 碍 对 其 进 行 解 救 的, 将 可 以 不 追 究 刑 事 责 任 的 规 定, 修 改 为 可 以 从 轻 处 罚 ; 按 照 被 买 妇 女 的 意 愿, 不 阻 碍 其 返 回 原 居 住 地 的, 将 可 以 不 追 究 刑 事 责 任 的 规 定, 修 改 为 可 以 从 轻 减 轻 处 罚 第 8 页 共 24 页

9 三 是, 增 加 规 定 对 未 成 年 人 老 年 人 患 病 的 人 残 疾 人 等 负 有 监 护 看 护 职 责 的 人 虐 待 被 监 护 看 护 的 人, 情 节 恶 劣 的, 追 究 刑 事 责 任 四 是 取 消 嫖 宿 幼 女 罪 根 据 各 方 面 意 见, 取 消 现 行 刑 法 第 三 百 六 十 条 第 二 款 规 定 的 嫖 宿 幼 女 罪, 对 这 类 行 为 可 以 适 用 刑 法 第 二 百 三 十 六 条 关 于 奸 淫 幼 女 的 以 强 奸 论 从 重 处 罚 的 规 定, 不 再 作 出 专 门 规 定 亮 点 四 : 维 护 信 息 网 络 安 全 将 加 强 公 民 个 人 信 息 保 护 新 增 加 编 造 虚 假 信 息 犯 罪 为 维 护 信 息 网 络 安 全, 针 对 网 络 违 法 犯 罪 行 为 的 新 情 况, 刑 法 修 正 案 ( 九 ) 完 善 了 惩 处 网 络 犯 罪 的 法 律 规 定 : 一 是, 为 进 一 步 加 强 对 公 民 个 人 信 息 的 保 护, 修 改 出 售 非 法 提 供 因 履 行 职 责 或 者 提 供 服 务 而 获 得 的 公 民 个 人 信 息 犯 罪 的 规 定, 扩 大 犯 罪 主 体 的 范 围, 同 时, 增 加 规 定 出 售 或 者 非 法 提 供 公 民 个 人 信 息 情 节 严 重 的 犯 罪 二 是, 针 对 一 些 网 络 服 务 提 供 者 不 履 行 网 络 安 全 管 理 义 务, 造 成 严 重 后 果 的 情 况, 增 加 规 定 : 网 络 服 务 提 供 者 不 履 行 法 律 行 政 法 规 规 定 的 信 息 网 络 安 全 管 理 义 务, 经 监 管 部 门 责 令 采 取 改 正 措 施 而 拒 不 改 正, 致 使 违 法 信 息 大 量 传 播 的, 或 者 致 使 用 户 信 息 泄 露, 造 成 严 重 后 果 的, 或 者 致 使 刑 事 案 件 证 据 灭 失, 情 节 严 重 的, 以 及 有 其 他 严 重 情 节 的, 追 究 刑 事 责 任 三 是, 对 设 立 用 于 实 施 诈 骗 传 授 犯 罪 方 法 制 作 或 者 销 售 违 禁 物 品 管 制 物 品 等 违 法 犯 罪 活 动 的 网 站 通 讯 群 组 的 ; 发 布 有 关 制 作 或 者 销 售 毒 品 枪 支 淫 秽 物 品 等 违 禁 物 品 管 制 物 品 或 者 其 他 违 法 犯 罪 信 息 的 ; 为 实 施 诈 骗 等 违 法 犯 罪 活 动 发 布 信 息 的, 明 确 规 定 为 犯 罪 四 是, 针 对 在 网 络 空 间 传 授 犯 罪 方 法 帮 助 他 人 犯 罪 的 行 为 多 发 的 情 况, 增 加 规 定 : 明 知 他 人 利 用 信 息 网 络 实 施 犯 罪, 为 其 犯 罪 提 供 互 联 网 接 入 服 务 器 托 管 网 络 存 储 通 讯 传 输 等 技 术 支 持, 或 者 提 供 广 告 推 广 支 付 结 算 等 帮 助, 情 节 严 重 的, 追 究 刑 事 责 任 五 是, 针 对 开 设 伪 基 站 等 严 重 扰 乱 无 线 电 秩 序, 侵 犯 公 民 权 益 的 情 况, 修 改 扰 乱 无 线 电 通 讯 管 理 秩 序 罪, 降 低 构 成 犯 罪 门 槛, 增 强 可 操 作 性 第 9 页 共 24 页

10 六 是, 增 加 规 定 : 编 造 虚 假 的 险 情 疫 情 灾 情 警 情, 在 信 息 网 络 或 者 其 他 媒 体 上 传 播, 或 者 明 知 是 上 述 虚 假 信 息, 故 意 在 信 息 网 络 或 者 其 他 媒 体 上 传 播, 严 重 扰 乱 社 会 秩 序 的, 为 犯 罪 行 为 亮 点 五 : 加 大 惩 处 腐 败 力 度 删 去 贪 贿 罪 具 体 数 额 规 定 重 特 大 贪 贿 者 可 终 身 监 禁 刑 法 修 正 案 ( 九 ) 按 照 党 的 十 八 届 三 中 全 会 对 加 强 反 腐 败 工 作, 完 善 惩 治 腐 败 法 律 规 定 的 要 求, 加 大 惩 处 腐 败 犯 罪 力 度, 进 一 步 完 善 反 腐 败 的 制 度 规 定 : 一 是, 修 改 贪 污 受 贿 犯 罪 的 定 罪 量 刑 标 准 现 行 刑 法 对 贪 污 受 贿 犯 罪 的 定 罪 量 刑 标 准 规 定 了 具 体 数 额 这 样 规 定 是 1988 年 全 国 人 大 常 委 会 根 据 当 时 惩 治 贪 污 贿 赂 犯 罪 的 实 际 需 要 和 司 法 机 关 的 要 求 作 出 的 从 实 践 的 情 况 看, 规 定 数 额 虽 然 明 确 具 体, 但 此 类 犯 罪 情 节 差 别 很 大, 情 况 复 杂, 单 纯 考 虑 数 额, 难 以 全 面 反 映 具 体 个 罪 的 社 会 危 害 性 同 时, 数 额 规 定 过 死, 有 时 难 以 根 据 案 件 的 不 同 情 况 做 到 罪 刑 相 适 应, 量 刑 不 统 一 根 据 各 方 面 意 见, 新 法 删 去 对 贪 污 受 贿 犯 罪 规 定 的 具 体 数 额, 原 则 规 定 数 额 较 大 或 者 情 节 较 重 数 额 巨 大 或 者 情 节 严 重 数 额 特 别 巨 大 或 者 情 节 特 别 严 重 三 种 情 况, 相 应 规 定 三 档 刑 罚, 并 对 数 额 特 别 巨 大, 并 使 国 家 和 人 民 利 益 遭 受 特 别 重 大 损 失 的, 保 留 适 用 死 刑 同 时, 考 虑 到 反 腐 斗 争 的 实 际 需 要, 对 犯 贪 污 受 贿 罪, 在 提 起 公 诉 前 如 实 供 述 自 己 罪 行 真 诚 悔 罪 积 极 退 赃, 避 免 减 少 损 害 结 果 的 发 生, 可 以 从 轻 处 罚 二 是, 增 加 规 定, 对 犯 贪 污 受 贿 罪, 被 判 处 死 刑 缓 期 执 行 的, 人 民 法 院 根 据 犯 罪 情 节 等 情 况 可 以 同 时 决 定 在 其 死 刑 缓 期 执 行 二 年 期 满 依 法 减 为 无 期 徒 刑 后, 终 身 监 禁, 不 得 减 刑 假 释 这 一 规 定 有 利 于 体 现 罪 刑 相 适 应 的 刑 法 原 则, 维 护 司 法 公 正, 防 止 在 司 法 实 践 中 出 现 这 类 罪 犯 通 过 减 刑 等 途 径 服 刑 期 过 短 的 情 形, 符 合 宽 严 相 济 的 刑 事 政 策 三 是, 加 大 对 行 贿 犯 罪 的 处 罚 力 度 主 要 是 : 第 一, 完 善 行 贿 犯 罪 财 产 刑 规 定, 使 犯 罪 分 子 在 受 到 人 身 处 罚 的 同 时, 在 经 济 上 也 得 不 到 好 处 第 二, 进 一 步 严 格 对 行 贿 罪 从 宽 处 罚 的 条 件 将 行 贿 人 在 被 追 诉 前 主 动 交 待 行 贿 行 为 的, 可 以 减 轻 处 罚 或 者 免 除 处 罚 的 规 定, 修 改 为 行 贿 人 在 被 追 诉 前 主 动 交 待 行 贿 行 为 的, 可 以 从 轻 或 第 10 页 共 24 页

11 者 减 轻 处 罚 其 中, 犯 罪 较 轻 的, 对 侦 破 重 大 案 件 起 关 键 作 用 的, 或 者 有 重 大 立 功 表 现 的, 可 以 减 轻 或 者 免 除 处 罚 四 是, 严 密 惩 治 行 贿 犯 罪 的 法 网, 增 加 规 定 为 利 用 国 家 工 作 人 员 的 影 响 力 谋 取 不 正 当 利 益, 向 其 近 亲 属 等 关 系 密 切 人 员 行 贿 的 犯 罪 具 体 规 定 为 : 为 谋 取 不 正 当 利 益, 向 国 家 工 作 人 员 的 近 亲 属 或 者 其 他 与 该 国 家 工 作 人 员 关 系 密 切 的 人, 或 者 向 离 职 的 国 家 工 作 人 员 或 者 其 近 亲 属 以 及 其 他 与 其 关 系 密 切 的 人 行 贿 的, 处 三 年 以 下 有 期 徒 刑 或 者 拘 役, 并 处 罚 金 ; 情 节 严 重 的, 或 者 使 国 家 利 益 遭 受 重 大 损 失 的, 处 三 年 以 上 七 年 以 下 有 期 徒 刑, 并 处 罚 金 ; 情 节 特 别 严 重 的, 或 者 使 国 家 利 益 遭 受 特 别 重 大 损 失 的, 处 七 年 以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑, 并 处 罚 金 亮 点 六 : 惩 治 失 信 背 信 行 为 增 加 组 织 考 试 作 弊 等 犯 罪 虚 假 诉 讼 妨 害 司 法 为 犯 罪 刑 法 修 正 案 ( 九 ) 针 对 当 前 社 会 诚 信 缺 失, 欺 诈 等 背 信 行 为 多 发, 社 会 危 害 严 重 的 实 际 情 况, 为 发 挥 刑 法 对 公 民 行 为 价 值 取 向 的 引 领 推 动 作 用, 对 刑 法 作 出 补 充 一 是, 修 改 伪 造 变 造 买 卖 居 民 身 份 证 的 犯 罪 规 定, 将 证 件 的 范 围 扩 大 到 护 照 社 会 保 障 卡 驾 驶 证 等 依 法 可 以 用 于 证 明 身 份 的 证 件 ; 同 时 将 在 依 照 国 家 规 定 应 当 提 供 身 份 证 明 的 活 动 中, 使 用 伪 造 变 造 的 居 民 身 份 证 护 照 社 会 保 障 卡 驾 驶 证 等 依 法 可 以 用 于 证 明 身 份 的 证 件, 情 节 严 重 的 行 为, 规 定 为 犯 罪 二 是, 增 加 规 定 组 织 考 试 作 弊 等 犯 罪 将 在 法 律 规 定 的 国 家 考 试 中, 组 织 作 弊 的, 为 他 人 提 供 作 弊 器 材 或 者 其 他 帮 助 的, 向 他 人 非 法 出 售 或 者 提 供 试 题 答 案 的, 以 及 代 替 他 人 或 者 让 他 人 代 替 自 己 参 加 考 试 等 破 坏 考 试 秩 序 的 行 为 规 定 为 犯 罪 三 是, 增 加 规 定 虚 假 诉 讼 犯 罪 将 以 捏 造 的 事 实 提 起 民 事 诉 讼, 妨 害 司 法 秩 序 或 者 严 重 侵 害 他 人 合 法 权 益 的 行 为, 规 定 为 犯 罪 亮 点 七 : 切 实 加 强 社 会 治 理 增 加 危 险 驾 驶 应 追 责 情 形 袭 警 按 妨 害 公 务 从 重 处 罚 第 11 页 共 24 页

12 考 虑 到 劳 动 教 养 制 度 废 除 后 与 刑 法 相 关 规 定 的 衔 接, 刑 法 修 正 案 ( 九 ) 针 对 当 前 社 会 治 安 方 面 出 现 的 一 些 新 情 况, 拟 对 刑 法 作 相 应 修 改 一 是, 进 一 步 完 善 惩 治 扰 乱 社 会 秩 序 犯 罪 的 规 定, 主 要 是 : 第 一, 修 改 危 险 驾 驶 罪, 增 加 危 险 驾 驶 应 当 追 究 刑 事 责 任 的 情 形 将 从 事 校 车 业 务 或 者 旅 客 运 输, 严 重 超 过 额 定 乘 员 载 客, 或 者 严 重 超 过 规 定 时 速 行 驶 的 ; 违 反 危 险 化 学 品 安 全 管 理 规 定 运 输 危 险 化 学 品, 危 及 公 共 安 全 的, 规 定 为 犯 罪 第 二, 修 改 抢 夺 罪, 将 多 次 抢 夺 的 行 为 规 定 为 犯 罪 第 三, 将 非 法 生 产 销 售 专 用 间 谍 器 材 或 者 窃 听 窃 照 专 用 器 材 的 行 为 规 定 为 犯 罪 第 四, 将 聚 众 扰 乱 社 会 秩 序, 情 节 严 重, 致 使 工 作 生 产 营 业 和 教 学 科 研 医 疗 无 法 进 行, 造 成 严 重 损 失 的 ; 多 次 扰 乱 国 家 机 关 工 作 秩 序, 经 行 政 处 罚 后 仍 不 改 正, 造 成 严 重 后 果 的 ; 多 次 组 织 资 助 他 人 非 法 聚 集, 扰 乱 社 会 秩 序, 情 节 严 重 的 行 为 规 定 为 犯 罪 第 五, 修 改 完 善 组 织 利 用 会 道 门 邪 教 组 织 破 坏 法 律 实 施 罪, 加 大 对 情 节 特 别 严 重 行 为 的 惩 治 力 度, 同 时 对 情 节 较 轻 的 规 定 相 应 的 刑 罚 对 利 用 邪 教 等 奸 淫 妇 女 诈 骗 财 物 的, 予 以 数 罪 并 罚 同 时, 增 加 规 定 对 组 织 利 用 邪 教 等 蒙 骗 他 人 致 人 重 伤 的, 依 法 追 究 刑 事 责 任 二 是, 为 保 障 人 民 法 院 依 法 独 立 公 正 行 使 审 判 权, 完 善 刑 法 有 关 规 定 主 要 是 : 第 一, 将 司 法 工 作 人 员 辩 护 人 诉 讼 代 理 人 或 者 其 他 诉 讼 参 与 人, 泄 露 依 法 不 公 开 审 理 的 案 件 中 不 应 当 公 开 的 信 息, 造 成 信 息 公 开 传 播 或 者 其 他 严 重 后 果 的 行 为 规 定 为 犯 罪 第 二, 修 改 扰 乱 法 庭 秩 序 罪, 在 原 规 定 的 聚 众 哄 闹 冲 击 法 庭, 殴 打 司 法 工 作 人 员 等 行 为 的 基 础 上, 增 加 有 毁 坏 法 庭 设 施, 抢 夺 损 毁 诉 讼 文 书 证 据 等 扰 乱 法 庭 秩 序 行 为, 情 节 严 重 的 行 为 三 是, 针 对 当 前 毒 品 犯 罪 形 势 严 峻 的 实 际 情 况 和 惩 治 犯 罪 的 需 要, 对 生 产 运 输 易 制 毒 化 学 品 的 行 为 作 出 专 门 规 定 四 是 增 加 规 定, 暴 力 袭 击 正 在 依 法 执 行 职 务 的 人 民 警 察 的, 依 照 妨 害 公 务 罪 的 规 定 从 重 处 罚 来 源 : 法 制 网 法 制 日 报 第 12 页 共 24 页

13 最 高 法 明 确 法 官 违 法 审 判 必 须 追 责 7 种 情 形 2015 年 9 月 21 日 上 午 10 时, 最 高 人 民 法 院 召 开 新 闻 发 布 会, 发 布 最 高 人 民 法 院 关 于 完 善 人 民 法 院 司 法 责 任 制 的 若 干 意 见 最 高 人 民 法 院 司 改 办 主 任 贺 小 荣 在 发 布 会 上 介 绍, 审 判 责 任 的 认 定 是 意 见 的 核 心 内 容 意 见 规 定 的 审 判 责 任 主 要 是 指 违 法 审 判 责 任 法 官 在 审 判 工 作 中, 故 意 违 反 法 律 法 规 的, 或 者 因 重 大 过 失 导 致 裁 判 错 误 并 造 成 严 重 后 果 的, 依 法 应 当 承 担 违 法 审 判 责 任 意 见 明 确 了 违 法 审 判 责 任 必 须 追 责 的 七 种 情 形 : 审 理 案 件 时 有 贪 污 受 贿 徇 私 舞 弊 枉 法 裁 判 行 为 的 ; 违 反 规 定 私 自 办 案 或 者 制 造 虚 假 案 件 的 ; 涂 改 隐 匿 伪 造 偷 换 和 故 意 损 毁 证 据 材 料 的, 或 者 因 重 大 过 失 丢 失 损 毁 证 据 材 料 并 造 成 严 重 后 果 的 ; 向 合 议 庭 审 判 委 员 会 汇 报 案 情 时 隐 瞒 主 要 证 据 重 要 情 节 和 故 意 提 供 虚 假 材 料 的, 或 者 因 重 大 过 失 遗 漏 主 要 证 据 重 要 情 节 导 致 裁 判 错 误 并 造 成 严 重 后 果 的 ; 制 作 诉 讼 文 书 时, 故 意 违 背 合 议 庭 评 议 结 果 审 判 委 员 会 决 定 的, 或 者 因 重 大 过 失 导 致 裁 判 文 书 主 文 错 误 并 造 成 严 重 后 果 的 ; 违 反 法 律 规 定, 对 不 符 合 减 刑 假 释 条 件 的 罪 犯 裁 定 减 刑 假 释 的, 或 者 因 重 大 过 失 对 不 符 合 减 刑 假 释 条 件 的 罪 犯 裁 定 减 刑 假 释 并 造 成 严 重 后 果 的 ; 其 他 故 意 违 背 法 定 程 序 证 据 规 则 和 法 律 明 确 规 定 违 法 审 判 的, 或 者 因 重 大 过 失 导 致 裁 判 结 果 错 误 并 造 成 严 重 后 果 的 意 见 同 时 明 确 了 不 得 作 为 错 案 进 行 责 任 追 究 的 几 种 情 形, 包 括 : 对 法 律 法 规 规 章 司 法 解 释 具 体 条 文 的 理 解 和 认 识 不 一 致, 在 专 业 认 知 范 围 内 能 够 予 以 合 理 说 明 的 ; 对 案 件 基 本 事 实 的 判 断 存 在 争 议 或 者 疑 问, 根 据 证 据 规 则 能 够 予 以 合 理 说 明 的 ; 等 等 同 时 对 独 任 制 合 议 制 审 判 委 员 会 讨 论 案 件 时 不 同 主 体 之 间 承 担 的 审 判 责 任 作 出 了 具 体 规 定 来 源 : 新 华 网 典 型 案 例 第 13 页 共 24 页

14 全 国 首 例 众 筹 融 资 案 今 天 一 审 宣 判, 众 筹 融 资 合 同 被 认 有 效 借 助 人 人 投 平 台 进 行 众 筹 融 资 未 成, 北 京 诺 米 多 餐 饮 管 理 有 限 责 任 公 司 ( 以 下 简 称 诺 米 多 公 司 ) 将 人 人 投 的 运 营 方 北 京 飞 度 网 络 科 技 有 限 公 司 告 上 法 院 ( 以 下 简 称 飞 度 公 司 ), 飞 度 公 司 随 即 提 出 反 诉 9 月 15 日 下 午, 北 京 市 海 淀 区 人 民 法 院 对 该 案 作 出 一 审 判 决, 认 定 双 方 委 托 融 资 服 务 协 议 依 法 有 效, 且 双 方 之 间 成 立 居 间 法 律 关 系, 在 此 基 础 上 判 令 诺 米 多 公 司 支 付 委 托 融 资 费 用, 并 支 付 违 约 金, 两 项 合 计 4 万 余 元 ; 判 令 飞 度 公 司 返 还 诺 米 多 公 司 的 出 资 款 据 悉, 此 案 为 全 国 首 例 众 筹 融 资 案 为 了 开 办 排 骨 诺 米 多 健 康 快 时 尚 餐 厅 合 伙 店,2015 年 1 月 21 日, 诺 米 多 公 司 与 飞 度 公 司 签 订 委 托 融 资 服 务 协 议, 委 托 飞 度 公 司 在 人 人 投 平 台 上 融 资 88 万 元, 其 中 包 含 诺 米 多 公 司 应 当 自 行 支 付 出 资 款 17.6 万 元 随 后, 诺 米 多 公 司 依 约 支 付 了 17.6 万 元 的 出 资, 并 进 行 了 项 目 选 址 签 署 租 赁 协 议 等 一 系 列 前 期 筹 备 工 作 ; 飞 度 公 司 则 如 期 完 成 了 融 资 88 万 元 的 合 同 义 务 可 不 久 后, 人 人 投 平 台 却 提 出, 诺 米 多 公 司 存 在 提 供 的 房 屋 系 楼 房 而 非 协 议 约 定 平 房 不 能 提 供 房 屋 产 权 证 房 屋 租 金 与 周 边 租 金 出 入 较 大 等 问 题 2015 年 4 月 14 日, 诺 米 多 公 司 向 飞 度 公 司 发 出 解 约 通 知, 通 知 自 即 日 起 解 除 委 托 融 资 服 务 协 议, 要 求 飞 度 公 司 返 还 自 己 已 付 的 融 资 款, 并 赔 付 损 失 5 万 元 就 在 同 一 天, 飞 度 公 司 也 向 诺 米 多 公 司 发 送 了 解 约 通 知, 要 求 解 除 协 议, 并 要 求 对 方 支 付 违 约 金, 赔 偿 损 失 后 双 方 均 起 诉 到 法 院 在 案 件 审 理 过 程 中, 飞 度 公 司 与 诺 米 多 公 司 分 别 向 法 院 提 交 了 多 份 证 据, 且 两 位 通 过 人 人 投 平 台 投 资 了 该 项 目 的 投 资 人 还 作 为 证 人 出 庭 作 证 由 于 该 案 是 众 筹 融 资 进 入 到 诉 讼 程 序 的 第 一 案, 类 似 人 人 投 的 平 台 交 易 形 式 是 否 合 法 合 规 成 为 备 受 关 注 的 焦 点 问 题 在 今 天 的 判 决 中, 法 院 对 这 一 焦 点 进 行 了 充 分 的 阐 述, 并 最 终 认 定 委 托 融 资 服 务 协 议 有 效 法 院 认 为, 本 案 中 的 投 资 人 都 是 经 过 人 人 投 众 筹 平 台 实 名 认 证 的 会 员, 且 人 数 未 超 过 200 人 上 限, 结 合 中 国 人 民 银 行 等 十 部 委 近 期 出 台 的 关 于 促 进 互 联 网 金 融 健 康 发 展 的 指 导 意 见 ( 以 下 简 称 指 导 意 见 ) 等 规 范 性 文 件 精 神, 从 鼓 励 创 新 的 第 14 页 共 24 页

15 角 度, 众 筹 融 资 交 易 不 属 于 公 开 发 行 证 券, 没 有 违 反 现 行 证 券 法 的 强 制 性 规 定 而 且, 目 前 我 国 尚 未 出 台 专 门 针 对 众 筹 融 资 的 行 政 法 规 和 部 门 规 章, 涉 及 的 其 他 文 件 主 要 是 上 述 指 导 意 见 中 国 证 券 业 协 会 发 布 的 场 外 证 券 业 务 备 案 管 理 办 法 等, 其 中 都 没 有 对 众 筹 交 易 行 为 予 以 禁 止 或 给 予 否 定 性 评 价 此 外, 从 飞 度 公 司 的 主 体 资 质 方 面 来 看, 在 其 取 得 营 业 执 照 电 信 与 信 息 服 务 业 务 经 营 许 可 证 等 手 续 的 情 况 下 开 展 业 务, 目 前 也 不 存 在 法 律 法 规 上 的 障 碍 至 于 本 案 合 同 主 体 之 间 法 律 关 系 的 界 定, 法 院 认 为, 委 托 融 资 只 是 双 方 当 事 人 整 体 交 易 的 一 部 分, 相 对 于 项 目 展 示 筹 集 资 金 等 服 务, 飞 度 公 司 还 提 供 信 息 审 核 风 险 防 控 以 至 交 易 结 构 设 计 交 易 过 程 监 督 等 服 务, 其 核 心 在 于 促 成 交 易 因 此, 双 方 当 事 人 之 间 的 法 律 关 系 主 要 还 属 于 居 间 合 同 关 系 但 法 院 同 时 说 明, 界 定 为 居 间 合 同 关 系 是 基 于 对 该 案 争 议 的 相 对 概 括, 但 众 筹 融 资 作 为 一 种 新 型 金 融 业 态, 众 筹 平 台 提 供 的 服 务 以 及 功 能 仍 在 不 断 创 新 变 化 和 调 整 当 中, 其 具 体 法 律 关 系 也 会 随 个 案 具 体 案 情 而 发 生 变 化 在 认 定 协 议 效 力 的 基 础 上, 法 院 进 一 步 对 诺 米 多 公 司 和 飞 度 公 司 的 责 任 问 题 进 行 了 分 析, 认 为 在 案 件 中, 人 人 投 平 台 对 项 目 方 融 资 信 息 的 真 实 性 实 际 负 有 相 应 审 查 义 务, 其 严 格 掌 握 审 查 标 准 是 对 投 资 人 利 益 的 保 护 在 这 种 情 况 下, 诺 米 多 公 司 因 租 赁 房 屋 等 问 题 而 被 指 信 息 披 露 不 实, 又 难 以 完 全 排 除 可 能 的 交 易 风 险, 直 接 导 致 了 交 易 各 方 信 任 关 系 的 丧 失 因 此, 纵 观 合 同 履 行 的 全 部 过 程, 诺 米 多 公 司 应 就 合 同 的 不 能 履 行 承 担 更 大 的 责 任, 据 此 判 令 诺 米 多 公 司 给 付 飞 度 公 司 委 托 融 资 费 用 元, 违 约 金 元, 同 时 判 令 飞 度 公 司 返 还 诺 米 多 公 司 的 出 资 款 这 一 案 件 虽 为 个 案, 但 面 临 当 前 发 展 迅 猛 的 众 筹 行 业 无 疑 具 有 重 要 意 义 宣 判 后, 法 官 解 释 说, 本 案 中, 法 院 对 涉 及 的 众 筹 融 资 交 易 整 体 上 持 支 持 和 鼓 励 态 度, 认 定 了 涉 案 合 同 有 效, 为 众 筹 融 资 行 业 在 我 国 的 健 康 规 范 发 展 留 下 了 空 间 同 时, 判 决 还 系 统 地 将 当 前 众 筹 融 资 领 域 内 的 一 些 问 题 进 行 了 梳 理 评 述, 特 别 是 对 社 会 最 为 关 注 的 交 易 合 法 性 问 题, 经 过 分 析 梳 理 认 为 案 中 交 易 不 属 于 公 开 发 行 证 券 法 官 表 示, 当 前, 包 括 众 筹 交 易 在 内 的 互 联 网 金 融 交 易 仍 在 快 速 发 展 变 化 当 中, 规 则 的 形 成 也 并 非 一 蹴 而 就, 有 待 于 实 践 的 进 一 步 发 展 和 检 验 另 外, 众 筹 融 资 交 易 本 身 具 有 交 易 风 险, 交 易 各 方 应 严 守 诚 信, 注 重 信 息 披 露 的 真 实 完 整 准 确, 以 便 于 投 资 人 作 出 投 资 决 策 第 15 页 共 24 页

16 来 源 : 法 制 网 对 旧 债 务 的 重 新 确 认 能 够 导 致 诉 讼 时 效 中 断 吗 诉 讼 时 效 期 间 届 满 后, 根 据 有 关 法 律 和 司 法 解 释, 可 能 出 现 两 种 情 况 : 一 是 义 务 人 自 愿 履 行 二 是 对 旧 债 务 的 重 新 确 认 对 旧 债 务 的 重 新 确 认 形 成 的 是 一 个 新 的 法 律 关 系, 不 能 与 诉 讼 时 效 中 断 混 为 一 谈 而 很 多 案 件 争 议 的 核 心 就 在 于 超 出 诉 讼 时 效 期 间 的 履 行 行 为 是 否 会 引 起 诉 讼 时 效 的 中 断, 能 否 推 定 诉 讼 时 效 重 新 确 认 基 本 事 实 原 告 : 杨 国 明 被 告 : 陈 新 强, 莱 芜 市 博 庚 物 资 有 限 公 司 总 经 理 被 告 : 李 雪 梅 谷 国 利 陈 永 俊 白 振 娟 被 告 : 莱 芜 市 博 庚 物 资 有 限 公 司 原 告 杨 国 明 诉 称 :2009 年 11 月 7 日, 被 告 陈 新 强 从 原 告 处 借 款 200 万 元, 用 于 偿 还 莱 芜 建 设 银 行 贷 款, 约 定 5 日 内 偿 还 被 告 李 雪 梅 谷 国 利 陈 永 俊 白 振 娟 莱 芜 市 博 庚 物 资 有 限 公 司 承 担 连 带 保 证 责 任 2009 年 11 月 11 日 借 款 到 期 后, 被 告 陈 新 强 及 担 保 人 偿 还 82 万 元, 现 剩 余 本 金 118 万 元, 在 原 告 及 其 委 托 代 理 人 多 次 上 门 催 收 下, 至 今 仍 未 偿 还 原 告 全 部 本 金 及 利 息 违 约 金, 保 证 人 亦 未 履 行 全 部 保 证 责 任 杨 国 明 诉 至 山 东 省 莱 芜 市 莱 城 区 法 院, 请 求 依 法 判 令 :1. 第 一 被 告 陈 新 强 赔 偿 原 告 借 款 本 金 118 万 元 利 息 及 逾 期 违 约 金, 第 二 三 四 五 六 被 告 承 担 连 带 清 偿 责 任 ;2. 诉 讼 费 保 全 费 及 实 现 债 权 费 用 由 被 告 承 担 被 告 谷 国 利 辩 称 :1. 被 告 谷 国 利 为 此 笔 借 款 提 供 担 保 的 事 实 是 存 在 的, 但 是 此 笔 借 款 是 否 实 际 履 行, 我 方 不 知 情 2. 本 案 已 经 超 出 保 证 时 效, 在 保 证 期 间 内, 原 告 未 向 我 方 主 张 过 任 何 权 利, 我 方 保 证 责 任 消 灭, 原 告 无 权 要 求 我 方 承 担 保 证 责 任 请 求 法 院 驳 回 原 告 对 我 方 的 诉 讼 请 求 被 告 陈 永 俊 辩 称 : 同 意 被 告 谷 国 利 答 辩 意 见 第 16 页 共 24 页

17 另 外 补 充 一 点, 合 同 签 订 后, 我 方 问 被 告 陈 新 强, 陈 新 强 一 直 称 钱 已 经 还 完 了 而 原 告 杨 国 明 未 找 过 我 们, 至 今 我 也 不 认 识 原 告, 我 方 怀 疑 此 项 借 款 不 是 出 自 原 告 杨 国 明 之 手, 有 欺 诈 之 嫌 莱 城 区 人 民 法 院 经 审 理 查 明,2009 年 11 月 7 日, 陈 新 强 向 杨 国 明 借 款 200 万 元, 期 限 自 2009 年 11 月 7 日 至 2009 年 11 月 11 日, 共 计 5 天 双 方 约 定 如 不 能 按 期 还 清, 对 不 能 偿 还 部 分 按 照 日 3% 计 违 约 金, 并 承 担 追 偿 借 款 的 相 关 费 用 被 告 李 雪 梅 谷 国 利 陈 永 俊 白 振 娟 莱 芜 市 博 庚 物 资 有 限 公 司 作 为 连 带 担 保 责 任 人, 但 双 方 未 约 定 保 证 期 间 同 日, 原 告 杨 国 明 通 过 本 单 位 财 务 于 君 账 号 向 被 告 陈 新 强 莱 芜 市 博 庚 物 资 有 限 公 司 汇 款 200 万 元 后 陈 新 强 分 次 还 款 共 计 82 万 元 (2010 年 12 月 13 日 31 日,2011 年 8 月 22 日 23 日 30 日 9 月 8 日 11 月 22 日 23 日 30 日 其 中, 原 告 杨 国 明 称 2011 年 11 月 23 日 通 过 陈 顺 峰 账 号 偿 还 5 万 元 (49999 元 ), 并 于 当 天 柜 体 转 账 5 万 元 (49999 元 ) 共 计 10 万 元 的 还 款 系 被 告 谷 国 利 的 还 款, 被 告 陈 新 强 对 此 予 以 认 可 另 查 明, 被 告 李 雪 梅 系 被 告 陈 新 强 配 偶, 被 告 陈 新 强 系 被 告 莱 芜 市 博 庚 物 资 有 限 公 司 法 定 代 表 人 审 判 莱 城 区 人 民 法 院 认 为, 被 告 陈 新 强 欠 原 告 杨 国 明 剩 余 借 款 118 万 元 事 实 清 楚, 证 据 确 实 因 原 告 杨 国 明 与 被 告 李 雪 梅 谷 国 利 陈 永 俊 白 振 娟 莱 芜 市 博 庚 物 资 有 限 公 司 在 连 带 保 证 合 同 中 未 约 定 保 证 期 限, 根 据 担 保 法 第 二 十 六 条 的 规 定, 连 带 责 任 保 证 的 保 证 人 与 债 权 人 未 约 定 保 证 期 间 的, 债 权 人 有 权 自 主 债 务 履 行 届 满 之 日 起 六 个 月 内 要 求 保 证 人 承 担 保 证 责 任 本 案 中, 主 合 同 签 订 日 期 为 2009 年 11 月 7 日, 主 合 同 履 行 期 限 至 2009 年 11 月 11 日, 合 同 中 未 约 定 保 证 期 间, 据 此 保 证 合 同 期 间 自 2009 年 11 月 11 日 至 2010 年 5 月 11 日 担 保 法 第 二 十 六 条 第 二 款 规 定 : 在 合 同 约 定 的 保 证 期 间 和 前 款 规 定 的 保 证 期 间, 债 权 人 未 要 求 保 证 人 承 担 保 证 责 任 的, 保 证 人 免 除 保 证 责 任 本 案 中, 在 保 证 期 间 届 满 前, 原 告 没 有 有 效 证 据 证 明 向 担 保 人 李 雪 梅 陈 永 俊 白 振 娟 主 张 过 权 利, 因 此 对 于 原 告 要 求 担 保 人 李 雪 梅 陈 永 俊 白 振 娟 承 担 保 证 责 任 的 请 求 依 法 不 予 支 持 第 17 页 共 24 页

18 原 告 诉 称 被 告 谷 国 利 于 2011 年 11 月 23 日 通 过 陈 顺 峰 账 号 偿 还 5 万 元 (49999 元 ), 并 于 当 天 柜 体 转 账 5 万 元 (49999 元 ) 共 计 10 万 元, 此 款 还 款 时 间 已 经 超 过 了 被 告 谷 国 利 的 保 证 期 间, 不 存 在 保 证 合 同 诉 讼 时 效 的 计 算, 是 当 事 人 的 自 愿 履 行 因 此, 对 于 原 告 杨 国 明 要 求 被 告 谷 国 利 承 担 保 证 责 任 的 要 求 依 法 不 予 支 持 另 外, 本 案 中 被 告 陈 新 强 对 向 原 告 杨 国 明 借 款 200 万 元 及 还 款 共 计 82 万 元 予 以 认 可 原 告 本 案 中 主 张 的 主 债 务 期 限 至 2009 年 11 月 11 日, 依 据 民 法 通 则 第 一 百 四 十 条 规 定, 诉 讼 时 效 因 提 起 诉 讼 当 事 人 一 方 提 出 要 求 或 者 同 意 履 行 义 务 而 中 断 从 中 断 时 起, 诉 讼 时 效 期 间 重 新 计 算 据 此, 被 告 陈 新 强 在 诉 讼 时 效 内 多 次 还 款, 且 最 后 还 款 日 期 为 2011 年 11 月 30 日, 因 此 原 告 的 诉 讼 请 求 未 超 出 诉 讼 时 效 另 外, 原 告 约 定 利 息 违 约 金 超 出 法 律 规 定, 本 院 按 照 同 期 银 行 利 率 四 倍 计 算 莱 城 区 法 院 依 照 民 事 诉 讼 法 第 六 十 四 条 第 一 百 四 十 四 条 民 法 通 则 第 一 百 零 八 条 合 同 法 第 一 百 零 七 条 的 规 定, 判 决 如 下 : 一 被 告 陈 新 强 偿 还 原 告 杨 国 明 借 款 118 万 元 及 违 约 金 ( 按 同 期 银 行 贷 款 利 息 四 倍 计 算, 于 判 决 书 生 效 之 日 起 十 日 内 履 行 完 毕 二 被 告 莱 芜 市 博 庚 物 资 有 限 公 司 对 以 上 借 款 及 违 约 金 承 担 连 带 清 偿 责 任 三 驳 回 原 告 杨 国 明 对 被 告 李 雪 梅 谷 国 利 陈 永 俊 白 振 娟 的 诉 讼 请 求 一 审 判 决 后, 原 告 向 莱 芜 市 中 级 人 民 法 院 提 起 上 诉 莱 芜 市 中 级 人 民 法 院 经 审 理 认 为, 原 审 判 决 认 定 事 实 清 楚, 适 用 法 律 正 确, 判 决 : 驳 回 上 诉, 维 持 原 判 析 案 本 案 的 基 本 事 实 清 楚, 各 方 对 借 款 及 担 保 的 事 实 无 争 议, 争 议 的 核 心 在 于 超 出 诉 讼 时 效 期 间 的 履 行 行 为 是 否 会 引 起 诉 讼 时 效 的 中 断, 能 否 推 定 诉 讼 时 效 重 新 确 认 纵 观 世 界 关 于 诉 讼 时 效 的 立 法 例, 对 诉 讼 时 效 届 满 大 体 有 两 种 立 法 模 式 : 日 本 等 国 采 实 体 权 利 消 灭 的 第 一 种 模 式, 原 苏 俄 采 用 诉 权 消 灭 的 第 二 种 模 式, 我 国 采 用 第 二 种 模 式, 即 诉 权 消 灭 主 义, 消 灭 了 胜 诉 权, 也 就 是 诉 讼 时 效 届 满 后, 债 务 人 取 得 拒 绝 履 行 抗 辩 权, 但 债 务 人 自 愿 履 行 的, 视 为 放 弃 抗 辩 权, 履 行 有 效 这 种 立 法 模 式 认 为 债 权 人 长 期 怠 于 行 使 权 利, 就 应 当 推 定 其 不 愿 意 再 享 有 权 利, 因 而 债 务 人 可 以 拒 绝 履 行 债 务, 民 法 通 则 第 一 百 四 十 条 规 定, 诉 讼 时 效 因 提 起 诉 讼 当 事 人 一 方 提 出 要 求 或 者 同 意 履 行 义 务 而 中 断 从 中 断 时 起, 诉 讼 时 效 期 间 重 新 计 算 最 高 人 民 法 院 关 于 贯 第 18 页 共 24 页

19 彻 执 行 民 法 通 则 若 干 问 题 的 意 见 第 一 百 七 十 三 条 规 定, 诉 讼 时 效 因 权 利 人 主 张 权 利 或 者 义 务 人 同 意 履 行 义 务 而 中 断 后, 权 利 人 在 新 的 诉 讼 时 效 期 间 内, 再 次 主 张 权 利 或 者 义 务 人 再 次 同 意 履 行 义 务 的, 可 以 认 定 为 诉 讼 时 效 再 次 中 断 权 利 人 向 债 务 保 证 人 债 务 人 的 代 理 人 或 者 财 产 代 管 人 主 张 权 利 的, 可 以 认 定 诉 讼 时 效 中 断 根 据 民 法 通 则 第 一 百 三 十 八 条 的 规 定, 超 过 诉 讼 时 效 期 间, 当 事 人 自 愿 履 行 的, 不 受 诉 讼 时 效 限 制 可 见 诉 讼 时 效 中 断 事 由 必 须 发 生 在 诉 讼 时 效 期 间 内, 诉 讼 时 效 期 间 届 满, 就 不 存 在 诉 讼 时 效 中 断 的 问 题 了 超 过 了 诉 讼 时 效 期 间 的 履 行 行 为 则 不 引 起 诉 讼 时 效 的 中 断, 也 不 能 就 此 推 定 为 诉 讼 时 效 的 重 新 确 认 诉 讼 时 效 期 间 届 满 后, 根 据 有 关 法 律 和 司 法 解 释, 还 可 能 出 现 两 种 情 况 : 一 是 义 务 人 自 愿 履 行 二 是 对 旧 债 务 的 重 新 确 认 对 旧 债 务 的 重 新 确 认 形 成 的 是 一 个 新 的 法 律 关 系, 不 能 与 诉 讼 时 效 中 断 混 为 一 谈 综 上, 被 告 谷 国 利 为 此 笔 借 款 提 供 担 保 的 事 实 存 在, 但 本 案 已 经 超 出 保 证 时 效, 虽 然 上 诉 人 在 二 审 期 间 主 张 因 被 上 诉 人 谷 国 利 等 与 莱 芜 市 博 庚 物 资 公 司 是 连 带 责 任 保 证 人, 其 向 此 公 司 主 张 权 利 的 效 力 及 于 各 被 上 诉 人 的 上 诉 理 由 没 有 法 律 依 据, 上 诉 人 杨 国 明 没 有 提 供 证 据 证 实 其 在 保 证 期 间 内, 向 谷 国 利 等 保 证 人 主 张 过 任 何 权 利, 担 保 人 谷 国 利 等 保 证 责 任 消 灭, 虽 然 被 告 谷 国 利 于 2011 年 11 月 23 日 通 过 陈 顺 峰 账 号 偿 还 5 万 元 (49999 元 ), 并 于 当 天 柜 体 转 账 5 万 元 (49999 元 ) 共 计 10 万 元, 此 款 还 款 时 间 已 经 超 过 了 被 告 谷 国 利 的 保 证 期 间, 不 存 在 保 证 合 同 诉 讼 时 效 的 计 算, 是 当 事 人 的 自 愿 履 行 原 告 要 求 对 保 证 人 谷 国 利 等 人 的 主 张 因 超 过 法 律 规 定 的 诉 讼 时 效 期 间 而 丧 失 胜 诉 权, 对 其 诉 讼 请 求 法 院 不 予 支 持, 法 院 由 此 确 定 超 过 诉 讼 时 效, 其 诉 讼 权 利 应 不 受 法 律 保 护 来 源 : 天 同 诉 讼 圈 劳 动 法 热 点 一 特 征 员 工 过 错 解 除 要 点 指 引 第 19 页 共 24 页

20 员 工 过 错 解 除 是 企 业 基 于 员 工 的 违 规 行 为 而 做 出 的 解 除 行 为, 过 错 解 除 的 无 须 支 付 经 济 补 偿 金 过 错 解 除 是 裁 员 谈 判 中 的 重 要 砝 码, 但 过 错 解 除 的 举 证 责 任 在 企 业, 需 要 企 业 对 员 工 过 错 的 行 为 加 以 证 明, 并 保 留 相 关 证 据 二 分 类 1 在 试 用 期 间 被 证 明 不 符 合 录 用 条 件 解 除 (1) 录 用 条 件 明 确 试 用 期 是 企 业 和 员 工 方 相 互 了 解 相 互 接 触 的 过 程, 实 务 中 企 业 会 设 置 录 用 条 件 以 作 为 是 否 正 式 录 用 员 工 的 标 准 因 此 明 确 录 用 条 件 是 试 用 期 解 除 的 首 要 条 件 录 用 条 件 可 以 通 过 录 用 条 件 通 知 书 录 用 函 录 用 条 款 等 方 式 予 以 明 确, 并 经 职 工 签 字 确 认 (2) 不 符 合 录 用 条 件 考 核 录 用 条 件 明 确 之 后, 企 业 应 当 围 绕 录 用 条 件 进 行 考 核, 并 将 考 核 结 果 作 为 是 否 符 合 录 用 条 件 的 依 据 如 考 核 结 果 证 明 不 符 合 录 用 条 件 的, 则 可 以 予 以 解 除 (3) 试 用 期 内 解 除 以 不 符 合 录 用 条 件 解 除, 企 业 必 须 在 试 用 期 作 出 解 除 行 为, 并 将 解 除 的 书 面 文 件 送 达 职 工 如 超 过 试 用 期, 则 不 能 使 用 不 符 合 录 用 条 件 解 除 (4) 举 证 责 任 不 符 合 录 用 条 件 的 解 除 举 证 责 任 在 企 业 一 方, 企 业 应 当 注 意 保 留 与 员 工 工 作 表 现 以 及 评 估 相 关 的 证 据, 例 如 考 评 表 格 与 员 工 工 作 表 现 有 关 的 电 子 邮 件 员 工 签 字 确 认 的 工 作 任 务 书 等 2 严 重 违 反 用 人 单 位 规 章 制 度 解 除 (1) 规 章 制 度 的 有 效 性 规 章 制 度 生 效 必 须 经 过 民 主 程 序 和 公 示 程 序 民 主 程 序 是 针 对 与 职 工 切 身 利 益 相 关 的 制 度, 如 工 资 工 时 劳 动 保 护 劳 动 条 件 等 内 容, 企 业 需 要 与 职 工 代 表 工 会 或 全 体 职 工 协 商, 听 取 职 工 意 见, 而 后 制 定 相 应 制 度 ; 公 示 程 序 是 企 业 将 制 定 的 规 章 制 度 告 知 职 工, 告 知 的 方 式 可 以 通 过 规 章 制 度 培 训 规 章 制 度 告 知 书 规 章 制 度 附 件 等 方 式 履 行 告 知 义 务 目 前 存 在 的 争 议 是 规 章 制 度 未 经 民 主 程 序, 但 内 容 不 违 法 法 律 法 规, 且 已 经 过 公 示 程 序, 告 知 职 工 的, 部 分 地 区 如 广 东 可 以 作 为 有 效 的 规 章 制 度 适 用 但 从 谨 慎 操 作 角 度 考 虑, 建 议 企 业 对 规 章 制 度 的 民 主 和 公 示 程 序 予 以 完 善 第 20 页 共 24 页

21 (2) 严 重 性 判 定 违 反 规 章 制 度 分 为 一 般 违 反 和 严 重 违 反, 实 务 中 如 何 界 定 严 重 违 法, 企 业 可 以 从 规 章 制 度 的 设 计 方 面 予 以 考 虑 : 一 是 明 确 严 重 违 反 规 章 制 度 的 情 形, 在 规 章 制 度 中 列 明 哪 些 情 形 属 于 严 重 违 法 规 章 制 度 ; 二 是 建 立 员 工 违 章 层 级 制 度 将 员 工 违 规 行 为 区 分 为 不 同 的 等 级, 并 规 定 低 等 级 违 规 行 为 超 过 一 定 次 数 累 积 为 严 重 违 规 ; 三 是 设 立 兜 底 性 条 款 规 章 制 度 不 可 能 事 无 巨 细, 包 括 所 有 的 违 规 方 式, 对 此 可 以 在 规 章 制 度 中 设 定 兜 底 条 款, 以 规 章 制 度 未 明 确 规 定 的 行 为 不 适 用 严 重 违 章 (3) 证 据 保 留 严 重 违 章 解 除 的 举 证 责 任 在 企 业, 企 业 通 过 严 重 违 章 解 除 的 必 须 注 意 保 留 职 工 违 章 的 相 关 证 据, 以 防 因 无 法 举 证 造 成 不 利 后 果 (4) 送 达 解 除 通 知 书 对 企 业 单 方 解 除 的 形 式 法 律 并 未 明 确 规 定, 但 从 证 据 保 留 角 度 考 虑, 建 议 企 业 采 用 书 面 的 解 除 方 式, 向 员 工 送 达 解 除 通 知 书, 并 在 解 除 通 知 书 中 明 确 严 重 规 章 的 解 除 事 由 3 严 重 失 职, 营 私 舞 弊, 给 用 人 单 位 造 成 重 大 损 害 解 除 对 于 该 项 解 除 方 式, 建 议 从 侵 权 责 任 的 角 度 考 虑, 严 重 失 职 营 私 舞 弊 是 对 职 工 侵 权 行 为 的 过 错 状 态, 重 大 损 失 是 关 于 损 失 的 结 果, 过 错 状 态 和 损 失 结 果 之 间 通 过 因 果 关 系 连 接 (1) 过 错 状 态 严 重 失 职 和 营 私 舞 弊 是 不 同 的 两 种 过 错 状 态 严 重 失 职 的 过 错 是 重 大 过 失, 即 员 工 因 为 疏 忽 或 者 自 信 而 导 致 企 业 损 失, 对 重 大 过 失 的 判 定 一 般 需 要 结 合 具 体 情 况 判 定, 具 有 一 定 的 不 可 操 作 性 ; 营 私 舞 弊 是 员 工 的 一 种 故 意 状 态, 为 了 自 身 或 者 他 人 利 益 而 损 害 企 业 利 益, 导 致 企 业 损 失 (2) 因 果 关 系 因 果 关 系 的 判 定 是 解 除 员 工 的 基 础, 企 业 必 须 证 明 此 种 损 失 与 员 工 行 为 有 直 接 的 关 系, 此 种 行 为 包 括 作 为 和 不 作 为 如 员 工 操 作 失 误 造 成 机 器 设 备 损 坏 员 工 怠 工 造 成 企 业 财 产 损 失 等 (3) 重 大 损 失 如 何 界 定 损 失 的 重 大 程 度 目 前 没 有 明 确 的 法 律 规 定, 对 此 的 判 定 一 般 必 须 结 合 企 业 的 具 体 情 况, 企 业 也 可 以 在 规 章 制 度 中 列 明 哪 些 行 为 造 成 的 损 失 为 重 大 损 失 (4) 举 证 责 任 该 项 解 除 方 式 的 举 证 责 任 也 在 单 位, 单 位 必 须 就 三 方 面 进 行 举 证 : 严 重 失 职 营 私 舞 弊 的 过 错 状 态, 因 果 关 系 和 重 大 损 失 建 议 如 发 生 该 类 情 形, 企 业 应 做 好 相 关 的 证 据 保 留 工 作 第 21 页 共 24 页

22 (5) 关 联 诉 讼 对 员 工 造 成 企 业 重 大 损 失, 企 业 不 但 可 以 以 此 解 除 员 工, 也 可 以 要 求 员 工 承 担 损 失 赔 偿 责 任, 要 求 员 工 按 照 侵 权 责 任 法 对 企 业 造 成 的 损 失 承 担 赔 偿 责 任 但 要 注 意, 对 于 员 工 一 般 过 失 和 非 重 大 损 失, 因 法 律 并 未 规 定, 不 能 对 此 要 求 员 工 承 担 损 失 赔 偿 责 任 4 职 工 兼 职 解 除 职 工 同 时 与 其 他 用 人 单 位 建 立 劳 动 关 系, 对 完 成 本 单 位 的 工 作 任 务 造 成 严 重 影 响, 或 者 经 用 人 单 位 提 出, 拒 不 改 正 的 可 以 解 除 对 此 种 情 形 的 解 除, 注 意 三 个 方 面 的 操 作 要 点 : (1) 排 除 法 定 兼 职 对 于 职 工 的 兼 职 一 般 分 为 法 定 兼 职 和 非 法 定 兼 职 法 定 兼 职 包 括 三 种 情 形 : 一 是 企 业 停 薪 留 职 人 员 未 达 到 法 定 退 休 年 龄 的 内 退 人 员 下 岗 待 岗 人 员 企 业 经 营 性 停 产 放 长 假 人 员 这 四 类 职 工 与 原 企 业 之 间 的 劳 动 关 系 保 留, 与 新 企 业 之 间 形 成 新 劳 动 关 系, 但 因 原 劳 动 关 系 无 须 实 际 履 行, 不 会 产 生 影 响 新 劳 动 关 系 履 行 的 情 形, 因 此 对 这 四 类 人 员 不 适 用 兼 职 解 除 ; 二 是 非 全 日 制 人 员 非 全 日 制 的 兼 职 分 为 非 全 日 和 非 全 日 兼 职 非 全 日 和 全 日 制 兼 职 两 种 方 式 对 于 非 全 日 和 非 全 日 兼 职 是 法 律 允 许 的, 不 适 用 兼 职 解 除 ; 非 全 日 和 全 日 制 的 兼 职 可 以 作 为 兼 职 解 除 的 情 形 ; 三 是 科 技 人 员 等 特 殊 人 员 的 兼 职 中 科 院 发 布 的 中 国 科 学 院 关 于 科 技 人 员 兼 职 的 若 干 意 见 规 定 中 科 院 科 技 人 员 接 受 院 内 外 其 它 单 位 聘 请 担 任 业 务 管 理 行 政 领 导 职 务 及 从 事 科 研 科 技 开 发 等 活 动, 不 过 实 务 中 因 中 科 院 的 意 见 效 力 等 级 过 低, 且 仅 限 于 中 科 院 内 部 人 员, 适 用 范 围 有 限 (2) 兼 职 解 除 的 前 置 程 序 确 认 员 工 兼 职 后 有 两 种 处 理 方 式 : 一 是 员 工 兼 职 对 完 成 本 单 位 的 工 作 任 务 造 成 严 重 影 响 的, 企 业 可 以 直 接 解 除, 但 必 须 举 证 证 明 兼 职 行 为 对 工 作 任 务 造 成 严 重 影 响, 存 在 一 定 的 证 明 难 度 ; 二 是 发 现 员 工 存 在 兼 职 行 为, 企 业 可 以 先 向 员 工 送 达 停 止 兼 职 行 为 的 通 知, 如 员 工 收 到 之 后, 拒 不 改 正 的, 则 企 业 可 以 直 接 解 除 此 种 方 式 避 免 了 企 业 的 举 证 责 任, 但 必 须 注 意 送 达 停 止 兼 职 行 为 的 通 知 的 前 置 程 序 5 无 效 劳 动 合 同 解 除 (1) 无 效 劳 动 合 同 的 认 定 第 22 页 共 24 页

23 可 适 用 于 解 除 的 无 效 劳 动 合 同 是 指 以 欺 诈 胁 迫 的 手 段 或 者 乘 人 之 危, 使 对 方 在 违 背 真 实 意 思 的 情 况 下 订 立 或 者 变 更 劳 动 合 同 无 效 或 者 部 分 无 效, 实 践 中 也 经 常 发 生 劳 动 者 或 用 人 单 位 一 方 为 订 立 劳 动 合 同 故 意 夸 大 事 实 提 供 虚 假 信 息, 最 典 型 的 莫 过 于 提 供 虚 假 身 份 证 明 或 者 学 历 工 作 经 历 证 明 为 防 止 因 虚 假 信 息 造 成 损 害, 对 此 企 业 可 以 以 订 立 承 诺 书 的 形 式 规 避 风 险, 让 员 工 在 入 职 之 前 签 订 承 诺 书, 规 定 如 劳 动 者 保 证 提 供 的 信 息 真 实 可 靠, 如 其 提 供 虚 假 信 息 则 构 成 欺 诈, 依 法 解 除 劳 动 合 同 (2) 注 意 解 除 界 限 欺 诈 胁 迫 或 乘 人 之 危 往 往 会 导 致 不 真 实 的 意 思 表 示, 但 并 非 所 有 的 欺 诈 胁 迫 和 乘 人 之 危 都 会 导 致 解 除 的 后 果, 必 须 注 意 这 种 解 除 方 式 的 界 限 依 据 法 律 规 定, 员 工 入 职 时 企 业 需 要 主 动 履 行 告 知 义 务, 告 知 的 范 围 包 括 工 作 内 容 工 作 条 件 工 作 地 点 职 业 危 害 安 全 生 产 状 况 劳 动 报 酬, 以 及 员 工 要 求 了 解 的 其 他 情 况 ; 员 工 承 担 被 动 告 知 义 务, 且 范 围 仅 限 于 企 业 有 权 了 解 员 工 与 劳 动 合 同 直 接 相 关 的 基 本 情 况 以 欺 诈 为 例, 在 认 定 欺 诈 成 立 时, 我 们 就 需 要 区 分 不 同 的 主 体 : 企 业 的 欺 诈 构 成 范 围 较 广, 如 其 未 履 行 告 知 义 务 或 者 告 知 情 况 不 符 合 实 际 导 致 劳 动 者 形 成 错 误 认 识 并 与 之 缔 结 劳 动 合 同, 则 形 成 欺 诈 ; 员 工 的 欺 诈 范 围 较 窄, 仅 限 于 应 用 人 单 位 要 求 提 供 虚 假 信 息 或 隐 瞒 真 实 情 况 时 才 能 形 成 欺 诈 比 如 员 工 婚 姻 情 况, 单 位 未 要 求 员 工 告 知 的, 员 工 隐 瞒 婚 姻 情 况 就 不 能 构 成 欺 诈, 也 不 适 用 解 除 (3) 混 合 欺 诈 导 致 劳 动 合 同 无 效 原 因 中, 欺 诈 是 最 常 见 的, 但 在 员 工 有 欺 诈 行 为, 企 业 亦 有 欺 诈 行 为 的 情 况 下 应 当 如 何 处 理? 这 个 时 候 企 业 和 员 工 均 有 解 除 权, 则 因 先 行 使 解 除 权 的 一 方 因 解 除 权 的 行 使 导 致 双 方 之 间 劳 动 关 系 的 消 灭, 也 同 时 导 致 相 对 方 解 除 权 失 去 了 行 使 的 基 础 因 此 建 议 企 业 在 存 在 混 合 欺 诈 的 情 形 下, 先 行 解 除 与 员 工 之 间 的 劳 动 关 系 6 员 工 被 依 法 追 究 刑 事 责 任 解 除 此 类 解 除 一 般 分 为 三 种 情 形 : 第 一, 员 工 涉 嫌 违 法 犯 罪 被 公 安 机 关 收 容 审 查 拘 留 或 逮 捕 ; 第 二, 员 工 被 依 法 追 究 刑 事 责 任 的 ; 第 三, 员 工 被 劳 动 教 养 的 第 23 页 共 24 页

24 (1) 员 工 涉 嫌 违 法 犯 罪 被 公 安 机 关 收 容 审 查 拘 留 或 逮 捕, 企 业 不 能 单 方 解 除 员 工 的 劳 动 合 同, 而 只 能 暂 时 停 止 劳 动 合 同 的 履 行 不 过 此 种 情 况 下, 如 规 章 制 度 将 被 公 安 机 关 收 容 审 查 拘 留 或 逮 捕 作 为 严 重 违 法 规 章 制 度 的 行 为, 则 可 以 适 用 严 重 违 章 解 除 (2) 员 工 被 依 法 追 究 刑 事 责 任 的, 注 意 刑 事 责 任 的 限 定 范 围, 包 括 : 被 人 民 检 察 院 免 于 起 诉 的 被 人 民 法 院 判 处 刑 罚 的 被 人 民 法 院 根 据 刑 法 第 三 十 二 条 免 于 刑 事 处 分 的 实 务 中 认 定 员 工 被 依 法 追 究 刑 事 责 任 的, 应 当 以 人 民 法 院 或 者 人 民 检 察 院 作 出 的 司 法 文 件 为 准 (3) 员 工 被 劳 动 教 养, 按 照 关 于 贯 彻 执 行 劳 动 法 若 干 问 题 的 意 见 第 31 条, 企 业 可 以 解 除 劳 动 合 同 但 劳 动 合 同 法 中 对 此 情 形 没 有 保 留, 且 2013 年 全 国 人 大 已 经 做 出 关 于 废 止 有 关 劳 动 教 养 法 律 规 定 的 决 定 废 除 了 劳 动 教 养, 因 此 对 员 工 被 劳 动 教 养 的, 企 业 不 得 单 方 解 除 同 样, 员 工 被 劳 动 教 养 如 被 规 定 为 严 重 违 反 规 章 制 度 的, 则 企 业 可 以 依 据 严 重 违 章 解 除 来 源 : 劳 动 法 库 ( 完 ) 第 24 页 共 24 页