上 海 市 企 业 法 律 顾 问 协 会 组 团 考 察 广 东 前 海 自 贸 区 2015 年 5 月 25 日 至 29 日, 上 海 市 企 业 法 律 顾 问 协 会 自 贸 区 专 业 委 员 会 组 团 赴 中 国 ( 广 东 ) 自 贸 试 验 区 进 行 实 地 考 察 本 次

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1 ( 总 第 51 期 ) 上 海 市 企 业 法 律 顾 问 协 会 主 办

2 上 海 市 企 业 法 律 顾 问 协 会 组 团 考 察 广 东 前 海 自 贸 区 2015 年 5 月 25 日 至 29 日, 上 海 市 企 业 法 律 顾 问 协 会 自 贸 区 专 业 委 员 会 组 团 赴 中 国 ( 广 东 ) 自 贸 试 验 区 进 行 实 地 考 察 本 次 考 察 旨 在 调 查 广 东 自 贸 区 成 立 背 景 和 法 律 框 架 设 计, 了 解 广 东 自 贸 区 重 点 特 色 法 律 法 规 和 政 策, 探 索 上 海 经 验 背 景 下 的 广 东 自 贸 区 之 法 治 亮 点, 以 及 了 解 广 东 自 贸 区 的 法 律 创 新 实 践 本 次 考 察 活 动 由 上 海 市 企 业 法 律 顾 问 协 会 副 会 长 自 贸 区 专 业 委 员 会 主 任 胡 勇 牵 头, 协 会 副 会 长 陈 露 洁 冯 鸿 彬 和 协 会 有 关 理 事 一 行 六 人 参 与 了 此 次 考 察 考 察 团 全 体 成 员 参 观 了 深 圳 市 前 海 深 港 现 代 服 务 业 务 合 作 管 理 局 和 深 圳 市 前 海 湾 保 税 港 区 管 理 局, 了 解 了 前 海 金 融 业 务 基 本 政 策 和 法 治 特 点 合 作 区 管 理 局 投 资 推 广 处 和 法 制 办 接 待 了 考 察 团 全 体 成 员, 详 细 介 绍 了 深 圳 前 海 片 区 改 革 性 阶 段 任 务 和 工 作 开 展 情 况, 双 方 就 前 海 自 贸 区 法 律 制 度 情 况 今 后 执 法 依 据 和 争 议 解 决 方 式 等 问 题 展 开 了 热 烈 讨 论, 大 家 感 到 收 获 颇 丰 考 察 团 成 员 对 广 东 自 贸 区 的 下 述 事 项 留 下 了 深 刻 印 象 : 一 是 实 现 了 从 保 税 区 到 自 贸 区 的 跨 跃 广 东 省 自 贸 区 不 仅 是 简 单 的 保 税 区 区 域 合 并, 更 是 政 策 制 度 的 全 方 位 升 级 : 海 关 制 度 从 二 次 报 关 转 型 为 一 线 放 开, 二 线 管 严 ; 行 政 管 理 制 度 从 正 面 清 单 转 型 为 负 面 清 单 ; 金 融 制 度 呈 现 更 多 元 化 快 捷 便 利 的 趋 势 二 是 广 东 自 贸 区 有 自 己 的 法 治 亮 点 广 东 自 贸 协 会 活 动 集 萃 区 毗 邻 港 澳 的 地 理 优 势, 借 助 港 澳 作 为 国 际 金 融 中 心 的 有 利 地 位, 与 港 澳 深 度 合 作 无 缝 隙 接 轨, 并 进 一 步 提 升 我 国 的 对 外 开 放 水 平 较 之 上 海 自 贸 区 2014 负 面 清 单, 广 东 自 贸 区 门 类 减 少 了 3 个, 特 别 管 理 措 施 减 少 了 17 条 与 上 海 自 贸 区 相 比, 广 东 自 贸 区 的 目 标 更 为 鲜 明, 定 位 于 依 托 港 澳 服 务 内 地 面 向 世 界, 因 此, 努 力 营 造 公 正 透 明 高 效 廉 洁 诚 信 的 法 制 化 国 际 化 营 商 环 境 探 索 创 新 小 政 府 大 社 会 等 法 定 机 构 区 域 治 理 新 模 式 建 立 适 应 现 代 服 务 业 发 展 的 法 律 体 系 成 为 广 东 自 贸 区 近 阶 段 发 展 的 亮 点 与 重 心 三 是 广 东 自 贸 区 有 与 发 展 相 适 应 的 法 律 保 证 自 贸 区 的 有 效 运 作 不 仅 需 要 政 策 及 法 律 法 规 的 书 面 保 障, 更 需 要 成 熟 的 践 行 与 运 作 广 东 自 贸 区 虽 无 权 制 定 法 律 法 规 规 章, 但 是 他 们 就 通 过 试 验 的 多 样 性 验 证 制 度 创 新 以 及 扶 植 推 广 措 施 的 可 行 性, 丰 富 改 革 开 放 创 新 的 成 果, 通 过 制 定 规 范 性 文 件 和 各 种 标 准 来 规 范 改 革 中 的 相 应 举 措, 很 好 地 推 动 了 广 东 自 贸 区 的 发 展, 并 且 为 将 来 构 建 符 合 现 代 服 务 产 业 发 展 方 向 的 法 律 法 规 体 系 作 出 积 极 有 益 的 探 索 广 东 自 贸 区 建 设 和 我 们 上 海 自 贸 区 建 设 都 是 一 项 全 新 的 事 业, 目 前 尚 处 于 开 端, 改 革 任 务 艰 巨 未 知 考 验 颇 多, 但 这 正 是 自 贸 试 验 区 的 魅 力 所 在 在 中 国 经 济 新 常 态 的 大 背 景 下, 自 贸 区 一 系 列 创 新 措 施 将 成 为 深 化 改 革 开 放 的 突 破 口, 带 领 中 国 经 济 走 向 下 一 次 腾 飞 ; 同 时 也 将 促 进 我 国 法 律 更 好 地 吸 收 融 合 国 际 法 中 的 有 益 做 法, 进 一 步 加 强 法 治 中 国 的 建 设 考 察 详 情 见 本 期 新 视 野 栏 目 : 关 于 广 东 自 贸 区 的 考 察 报 告

3 企 业 法 律 顾 问 卷 首 语 更 新 思 维 方 式 提 高 领 导 能 力 柴 俊 勇 党 的 十 八 大 以 来, 习 近 平 总 书 记 作 出 了 一 系 列 重 要 讲 话, 每 次 讲 话 都 有 新 思 想 新 论 断 新 提 法 在 领 导 干 部 能 力 建 设 方 面, 习 近 平 总 书 记 提 出 领 导 干 部 要 具 有 统 筹 兼 顾 的 能 力, 开 拓 创 新 的 能 力, 知 人 善 任 的 能 力, 应 对 风 险 的 能 力, 维 护 稳 定 的 能 力, 与 媒 体 打 交 道 的 能 力 若 要 具 备 这 六 种 能 力, 领 导 干 部 树 立 正 确 思 维 方 式 是 关 键 因 素 我 将 领 导 干 部 的 思 维 方 式 归 纳 为 十 种 一 是 法 治 思 维 法 治 思 维 就 是 领 导 干 部 想 问 题 做 决 策 办 事 情 都 必 须 以 法 律 为 准 绳, 善 于 运 用 法 治 方 式 保 护 和 实 现 人 民 权 益, 维 护 社 会 公 平 正 义 的 思 维 方 式 要 对 法 律 怀 有 敬 畏 之 心, 牢 记 法 律 红 线 不 可 逾 越 法 律 底 线 不 可 触 碰, 带 头 遵 守 法 律 带 头 依 法 办 事, 不 得 违 法 行 使 权 力, 更 不 能 以 权 压 法 徇 私 枉 法 二 是 底 线 思 维 从 解 决 现 实 问 题 出 发, 而 不 能 从 本 本 条 条 和 框 框 出 发, 正 视 问 题 才 能 解 决 问 题 文 过 饰 非, 掩 盖 问 题, 就 会 使 问 题 越 积 越 多, 矛 盾 越 积 越 大 要 分 清 问 题 性 质 分 清 轻 重 缓 急, 以 问 题 为 导 向, 渐 进 式 地 解 决 存 在 的 问 题 同 时, 要 善 用 底 线 思 维, 凡 事 从 坏 处 准 备, 努 力 争 取 最 好 的 结 果, 做 到 有 备 无 患, 遇 事 不 慌, 牢 牢 把 握 工 作 的 主 动 权 三 是 辩 证 思 维 任 何 事 物 都 是 发 展 变 化 的, 但 是 现 实 生 活 中 看 问 题 处 理 问 题 观 察 问 题 思 考 问 题, 往 往 会 出 现 一 成 不 变, 顾 及 一 点 不 及 其 余 的 绝 对 化 倾 向 而 实 际 上, 任 何 事 情 都 是 相 对 的, 而 且 是 相 互 转 化 的 任 何 时 候 对 待 任 何 事 情, 如 总 结 经 验 观 察 形 势 制 定 政 策 处 理 问 题 看 人 看 事, 都 要 讲 两 句 话, 都 要 辩 证 地 看, 照 辩 证 法 办 事, 最 根 本 的 是 照 对 立 统 一 规 律 办 事, 防 止 绝 对 化 主 观 化 和 表 面 化 四 是 全 局 思 维 对 全 局 看 不 清 楚 的, 对 一 个 地 方 和 一 件 小 事 也 是 看 不 清 楚 和 处 理 不 好 的 为 此, 必 须 从 全 局 着 眼, 准 确 把 握 局 部 的 地 位 和 作 用 事 物 的 全 局, 就 是 由 诸 多 要 素 和 诸 多 阶 段 所 构 成 的 有 机 整 体 相 对 全 局 来 说, 各 个 要 素 各 个 阶 段 都 是 局 部 考 虑 任 何 问 题 处 理 任 何 事 情 完 成 任 何 工 作, 都 要 站 在 全 局 的 高 度, 从 全 局 需 要 出 发, 不 断 提 高 局 部 工 作 的 质 量 和 水 平, 切 忌 一 叶 障 目, 不 见 泰 山 五 是 发 展 思 维 发 展 是 当 代 中 国 的 头 等 大 事, 是 解 决 中 国 一 切 问 题 的 基 础 在 全 面 建 成 小 康 社 会 的 决 定 性 阶 段, 必 须 深 入 贯 彻 以 人 为 本 全 面 协 调 可 持 续 的 科 学 发 展 观 六 是 规 矩 思 维 没 有 规 矩 不 成 方 圆 领 导 干 部 在 政 治 上 出 问 题, 对 党 的 危 害 不 亚 于 腐 败 问 题, 有 的 甚 至 比 腐 败 问 题 更 严 重 有 些 事 情 在 政 治 上 是 绝 不 能 做 的, 做 了 就 要 付 出 代 价 谁 都 不 能 拿 政 治 纪 律 和 政 治 规 矩 当 儿 戏 依 法 办 事, 按 规 矩 办 事, 任 何 时 候 都 不 能 放 松, 做 人 做 事 对 人 对 事, 都 要 讲 原 则 一 方 面 敢 于 坚 持 原 则, 遇 事 先 问 法 ; 另 一 方 面 善 于 坚 持 原 则, 讲 究 灵 活 性 原 则 性 与 灵 活 性 都 不 可 少, 必 须 紧 密 结 合 融 为 一 体 七 是 创 新 思 维 创 新 是 一 切 社 会 发 展 的 源 泉 和 动 力 国 际 经 济 竞 争 乃 至 综 合 国 力 竞 争, 说 到 底 是 创 新 能 力 的 竞 争, 谁 能 在 创 新 上 下 先 手 棋, 谁 就 能 掌 握 主 动 八 是 重 点 思 维 在 实 际 工 作 中, 考 虑 问 题 酝 酿 和 研 究 任 何 事 情, 都 应 反 复 掂 量 多 谋 善 思, 分 清 共 性 是 什 么, 主 流 是 什 么, 本 质 是 什 么, 主 要 矛 盾 和 矛 盾 的 主 要 方 面 在 哪 里 整 体 推 进 不 是 平 均 用 力, 齐 头 并 进, 而 是 要 注 重 抓 主 要 矛 盾 和 矛 盾 的 主 要 方 面, 实 现 整 体 推 进 和 重 点 突 破 相 统 一 九 是 细 节 思 维 在 考 虑 问 题 处 理 问 题 的 标 准 态 度 和 方 法 上, 不 要 总 是 讲 差 不 多 过 得 去 对 于 每 一 个 重 大 事 项 的 来 龙 去 脉 形 成 的 原 因, 运 作 的 过 程 清 楚 吗, 客 观 结 果 和 处 理 方 式 必 须 要 细, 涉 及 到 人, 更 要 细, 粗 了 就 会 出 问 题 特 别 是 那 些 涉 及 全 局 事 关 长 远 的 重 要 问 题, 必 须 细 上 加 细 要 在 落 细 落 下 落 实 上 下 功 夫, 凡 是 议 定 的 事 要 分 头 落 实, 不 折 不 扣 抓 出 成 效, 凡 事 都 要 有 人 去 管 去 盯 去 促 去 干 十 是 务 实 思 维 领 导 干 部 一 定 要 处 理 好 动 手 与 动 脑 工 作 与 学 习 理 论 与 实 践 积 累 与 发 展 的 关 系, 形 成 总 结 实 践 的 习 惯, 独 立 思 考 的 作 风 中 国 有 句 成 语 叫 厚 积 薄 发, 还 有 一 句 话 是 台 上 一 分 钟, 台 下 十 年 功 都 说 的 是 积 累 的 重 要 性 ( 作 者 系 上 海 市 政 协 学 习 委 员 会 常 务 副 主 任 上 海 法 学 家 企 业 家 联 谊 会 会 长 上 海 市 政 府 原 副 秘 书 长 ) 1

4 目 录 卷 首 语 1 更 新 思 维 方 式 提 高 领 导 能 力 柴 俊 勇 协 会 动 态 4 上 海 市 2015 年 度 企 业 法 律 顾 问 执 业 资 格 考 试 考 前 冲 剌 培 训 班 圆 满 结 业 年 上 半 年 全 国 CETTIC 合 同 管 理 师 上 海 考 前 培 训 班 再 次 成 功 举 行 5 协 会 主 办 传 承 优 秀 文 化, 促 进 依 法 治 国 报 告 会 6 协 会 在 交 大 东 方 讲 堂 举 办 企 业 国 际 投 资 的 法 律 新 思 维 和 新 技 术 专 题 培 训 7 上 海 市 企 业 法 律 顾 问 协 会 成 功 举 办 劳 动 合 同 解 除 风 险 控 制 和 企 业 并 购 中 隐 藏 债 务 风 险 两 场 研 讨 会 8 上 海 市 企 业 法 律 顾 问 协 会 举 办 2015 年 第 二 季 度 理 事 沙 龙 活 动 法 宣 之 窗 9 西 气 东 输 管 道 公 司 六 五 普 法 完 成 三 级 跳 11 中 国 航 油 物 流 公 司 六 五 普 法 抓 出 实 效 13 市 超 算 中 心 为 学 法 用 法 提 供 导 航 仪 依 法 治 企 第 一 线 14 船 舶 碰 撞 诉 讼 的 证 据 与 收 集 张 欣 主 管 : 上 海 市 经 济 和 信 息 化 委 员 会 上 海 市 国 有 资 产 监 督 管 理 委 员 会 主 办 : 上 海 市 企 业 法 律 顾 问 协 会 2015 年 7 月 10 日 出 版 上 海 市 连 续 性 内 部 资 料 准 印 证 :(K) 第 0666 号 审 稿 : 陈 露 洁 简 明 副 主 编 兼 责 任 编 辑 : 葛 宪 民

5 企 业 法 律 顾 问 17 信 用 卡 催 收 诉 讼 的 几 个 常 见 问 题 吴 春 林 22 执 行 最 低 工 资 标 准 不 简 单 何 永 强 会 员 之 家 25 贯 彻 执 行 合 同 法 是 企 业 保 护 发 展 自 己 的 重 要 关 键 李 国 光 新 视 野 28 关 于 广 东 自 贸 区 的 考 察 报 告 协 会 自 贸 区 专 业 委 员 会 法 眼 观 象 33 对 商 标 抢 注 者 的 逆 袭 说 不 李 擘 36 当 事 人 实 体 权 利 保 护 问 题 简 析 秦 璇 封 面 封 二 封 三 封 底 前 海 自 贸 区 外 景 协 会 活 动 集 萃 : 上 海 市 企 业 法 律 顾 问 协 会 组 团 考 察 广 东 前 海 自 贸 区 协 会 活 动 集 萃 :2015 年 第 二 次 理 事 沙 龙 活 动 劳 动 合 同 解 除 风 险 控 制 和 企 业 并 购 中 隐 藏 债 务 风 险 两 场 研 讨 会 上 海 市 2015 年 度 企 业 法 律 顾 问 执 业 资 格 考 试 考 前 冲 剌 培 训 班 协 会 主 办 传 承 优 秀 文 化, 促 进 依 法 治 国 报 告 会 2015 年 上 半 年 全 国 CETTIC 合 同 管 理 师 上 海 考 前 培 训 班 场 景 前 海 前 景 地 址 : 威 海 路 511 号 上 海 国 际 集 团 大 厦 1901 室 邮 编 : 电 话 : 传 真 : 内 部 资 料 免 费 交 流 投 稿 信 箱 :gexianminfg@163.com 网 址 : 制 作 : 逗 句 设 计 ( )

6 协 会 动 态 企 业 法 律 顾 问 上 海 市 2015 年 度 企 业 法 律 顾 问 执 业 资 格 考 试 考 前 冲 剌 培 训 班 圆 满 结 业 随 着 全 国 企 业 法 律 顾 问 执 业 资 格 扫 尾 考 试 的 临 近, 为 帮 助 广 大 考 生 更 好 地 复 习 备 考, 提 高 合 格 通 过 率, 上 海 市 企 业 法 律 顾 问 协 会 与 中 国 企 业 法 律 顾 问 网 倾 力 合 作, 于 5 月 16 日 至 19 日 在 本 市 顺 利 举 办 了 为 期 四 天 的 2015 年 度 全 国 企 业 法 律 顾 问 执 业 资 格 考 试 考 前 冲 刺 培 训 班 来 自 沪 上 以 及 外 省 市 逾 250 人 次 考 生 报 名 参 加 了 本 次 的 培 训 课 程 协 会 本 着 权 威 性 高 质 量 高 过 关 率 的 办 学 原 则, 特 邀 全 国 企 业 法 律 顾 问 执 业 资 格 考 试 教 材 教 辅 编 委 会 的 教 授 亲 临 为 大 家 做 考 前 重 点 辅 导 为 能 把 握 最 后 考 试 机 会, 顺 利 通 过 考 试, 学 员 们 都 放 弃 了 休 息 时 间 并 调 整 好 工 作 安 排, 前 来 参 加 集 中 培 训 课 上, 大 家 跟 着 各 科 目 教 授 的 授 课 思 路, 在 认 真 做 好 课 堂 笔 记 的 基 础 上, 拾 遗 补 缺, 就 各 自 自 学 中 的 疑 难 点 进 行 了 现 场 提 问, 既 帮 助 自 己 解 决 了 困 惑, 又 为 他 人 巩 固 了 知 识 点, 课 堂 学 习 气 氛 浓 郁 教 授 们 扎 实 的 学 识 功 底 丰 富 的 教 学 经 验 和 风 趣 的 授 课 方 式, 为 大 家 缓 解 了 不 少 课 程 压 力 为 了 能 短 时 高 效 地 将 得 分 考 点 尽 力 让 学 员 掌 握, 授 课 过 程 中, 教 授 们 还 有 意 识 地 将 知 识 点 融 入 经 典 案 例 之 中, 以 帮 助 大 家 理 解 记 忆, 融 会 贯 通, 提 升 课 堂 听 课 效 率 6 月 考 试 在 即, 为 助 学 员 一 臂 之 力, 本 次 培 训 班 还 发 放 了 配 套 模 拟 试 卷, 内 容 以 考 试 大 纲 为 蓝 本, 围 绕 各 科 易 考 难 点 出 题, 辅 以 答 案 解 析, 特 供 大 家 自 我 测 评, 做 好 最 后 冲 刺 准 备 协 会 另 开 设 冲 刺 班 努 力 冲 刺, 金 榜 题 名 考 试 群 以 共 享 课 程 录 音 以 及 复 习 资 料, 并 引 导 学 员 们 在 群 上 开 展 学 习 互 动, 将 课 堂 学 习 延 伸 到 课 外, 在 复 习 巩 固 的 基 础 上 强 化 记 忆, 轻 松 赴 考 学 员 们 纷 纷 夸 赞, 协 会 真 是 我 们 学 员 的 温 馨 之 家! 4

7 企 业 法 律 顾 问 协 会 动 态 2015 年 上 半 年 全 国 CETTIC 合 同 管 理 师 上 海 考 前 培 训 班 再 次 成 功 举 行 全 国 CETTIC 合 同 管 理 师 培 训 考 试 已 连 续 三 年 在 沪 成 功 举 办 经 过 为 期 三 天 的 集 中 培 训 和 考 前 自 测, 多 数 考 生 均 取 得 理 想 成 绩, 顺 利 通 过 考 试 并 取 得 由 国 家 人 力 资 源 和 社 会 保 障 部 人 才 培 训 中 心 颁 发 的 证 书 5 月 8 日 -10 日, 合 同 管 理 师 上 海 教 学 基 地 ( 上 海 市 企 业 法 律 顾 问 协 会 ) 又 如 火 如 荼 地 开 展 起 了 2015 年 上 半 年 的 考 前 培 训 工 作, 30 余 位 沪 上 及 江 浙 两 省 的 考 生 参 加 了 此 次 面 授 培 训 课 程 根 据 以 往 办 学 经 验, 本 次 培 训 班 依 旧 由 华 东 政 法 大 学 法 律 学 院 民 商 法 博 士 刘 竞 元 为 大 家 授 课 课 上, 刘 老 师 一 如 既 往 地 就 合 同 法 基 础 和 实 务 两 科 所 必 须 掌 握 的 知 识 点 考 点 为 学 员 们 进 行 了 梳 理 归 纳, 并 结 合 往 期 学 员 遇 到 的 难 点 问 题 做 了 重 点 解 说 为 了 帮 助 学 员 在 短 时 间 内 更 好 地 理 解 合 同 法 的 相 关 内 容, 刘 老 师 还 特 地 收 集 了 配 套 案 例 穿 插 讲 解, 使 原 本 枯 燥 的 理 论 概 念 变 得 生 动 务 实 便 于 记 忆, 也 同 步 提 升 了 学 员 的 听 课 质 量 上 海 教 学 基 地 依 惯 例 于 QQ 学 习 群 上 共 享 了 课 堂 录 音 以 及 相 关 学 习 资 料 供 学 员 们 复 习 备 考, 同 时 还 就 大 家 学 习 中 的 疑 难 问 题 做 了 简 要 汇 总, 请 刘 老 师 在 6 月 27 日 全 国 考 试 前 择 日 于 群 上 与 学 员 们 进 行 互 动 答 疑 刘 老 师 的 教 学 水 平 和 协 会 的 办 班 质 量 得 到 了 学 员 们 的 一 致 赞 许 上 海 教 学 基 地 的 工 作 人 员 在 培 训 现 场 热 情 指 导 考 生 认 真 复 习 迎 考, 提 供 饮 水 与 夜 餐, 并 一 再 温 馨 叮 咛 考 生 关 于 考 试 的 注 意 事 项 协 会 主 办 传 承 优 秀 文 化, 促 进 依 法 治 国 报 告 会 5 月 27 日 下 午, 由 上 海 经 信 系 统 法 宣 办 上 海 法 学 家 企 业 家 联 谊 会 上 海 市 企 业 法 律 顾 问 协 会 联 合 主 办 的 传 承 优 秀 文 化, 促 进 依 法 治 国 报 告 会 在 漕 河 泾 新 兴 技 术 开 发 区 发 展 总 公 司 一 楼 报 告 厅 举 行 来 自 全 市 的 近 六 十 名 基 层 法 宣 干 部 企 业 法 务 人 员 和 法 学 家 企 业 家 出 席 了 报 告 会 报 告 会 上, 我 国 优 秀 的 计 算 机 与 语 言 文 字 科 学 家 自 然 科 学 家 自 动 控 制 专 家 道 德 经 同 步 思 维 解 读 版 著 作 人 林 才 松 围 绕 传 承 优 秀 文 化, 促 进 依 法 治 国 的 主 题, 从 中 国 老 子 的 思 想 提 炼 分 析 切 入, 细 述 了 中 国 道 家 历 史 与 道 德 经 由 来, 以 及 道 德 经 的 文 化 价 值 对 建 立 法 治 中 国 的 促 进 作 用 林 才 松 老 师 生 动 形 象 的 阐 述, 唤 起 了 与 会 者 对 了 解 博 大 精 深 的 中 国 传 统 文 5

8 协 会 动 态 企 业 法 律 顾 问 化 的 兴 趣, 引 发 了 对 加 强 依 法 治 国 理 念 重 要 性 的 重 新 思 考, 加 深 了 对 依 法 治 国 与 以 德 治 国 相 互 关 系 的 感 悟, 开 阔 了 眼 界, 提 高 了 境 界, 感 到 这 对 做 好 法 治 宣 传 工 作 和 强 化 法 治 文 化 建 设 具 有 指 导 意 义 习 近 平 同 志 担 任 总 书 记 以 后 提 出 领 导 干 部 要 有 治 大 国 如 烹 小 鲜 的 态 度, 李 克 强 总 理 提 出 要 行 大 道, 民 为 本, 利 天 下, 这 些 均 是 道 德 经 中 的 名 句, 可 见 老 子 文 化 对 形 成 正 确 的 治 国 安 邦 理 念 有 着 密 切 的 关 系 上 海 经 信 系 统 法 宣 办 上 海 法 学 家 企 业 家 联 谊 会 上 海 市 企 业 法 律 顾 问 协 会 联 合 举 办 这 次 活 动 旨 在 深 入 贯 彻 党 的 十 八 届 四 中 全 会 精 神, 挖 掘 传 统 法 治 文 化 资 源 与 内 涵, 引 导 干 部 进 一 步 增 强 依 法 治 国 的 意 识, 夯 实 全 民 尊 法 守 法 的 思 想 基 础 报 告 会 上, 多 个 与 会 者 主 动 提 问, 分 别 就 传 统 文 化 如 何 与 依 法 治 国 理 念 融 会 贯 通 与 林 老 师 进 行 了 互 动 交 流, 会 场 气 氛 活 跃 热 烈 协 会 在 交 大 东 方 讲 堂 举 办 企 业 国 际 投 资 的 法 律 新 思 维 和 新 技 术 专 题 培 训 为 帮 助 广 大 企 业 防 范 走 出 国 门 开 展 并 购 投 资 贸 易 建 设 中 的 法 律 风 险, 了 解 并 购 投 资 中 的 法 务 技 术, 协 会 于 2015 年 5 月 21 日 上 午 在 上 海 交 通 大 学 凯 原 法 学 院 二 楼 东 方 讲 堂, 为 会 员 举 办 了 主 题 为 企 业 国 际 投 资 的 法 律 新 思 维 和 新 技 术 的 专 题 培 训, 特 邀 广 受 会 员 好 评 的 锦 江 国 际 ( 集 团 ) 副 总 裁 协 会 副 会 长 王 杰 担 任 主 讲 会 议 由 副 会 长 陈 露 洁 主 持, 逾 190 名 企 业 法 律 顾 问 和 公 司 法 务 人 员 参 加 会 上, 王 杰 先 从 全 球 化 的 经 济 特 征 以 及 国 际 化 的 战 略 选 择 切 入, 指 出 虽 然 当 前 世 界 经 济 出 现 了 一 些 结 构 性 变 化 特 别 是 经 济 增 长 格 局 上 的 变 化, 但 经 济 全 球 化 和 世 界 多 极 化 的 大 趋 势 不 会 改 变, 故 从 长 远 来 看, 中 国 资 本 走 出 去 大 于 走 进 来 是 必 然 的 发 展 趋 势 为 此, 我 们 必 须 统 筹 考 虑 和 综 合 运 用 国 际 国 内 两 个 市 场, 在 国 际 经 济 运 行 规 律 和 行 业 发 展 逻 辑 中 寻 找 到 法 律 使 命, 通 过 产 业 品 牌 国 际 化 探 索 出 一 条 具 有 中 国 特 色 适 应 市 场 经 济 环 境 和 经 济 全 球 化 趋 势 的 国 资 国 企 改 革 创 新 发 展 之 路 通 过 对 自 己 参 与 过 的 多 起 国 际 企 业 收 购 案 例 的 分 析, 王 杰 表 示, 并 购 重 组 整 合 多 赢 是 国 际 投 资 的 组 合 套 路, 以 法 律 体 系 替 代 经 验 将 成 为 企 业 并 购 投 资 发 展 之 必 然 他 提 示, 企 业 在 并 购 投 资 前 应 做 好 对 外 投 资 并 购 的 模 型 选 定 价 值 评 估 法 律 文 件 设 计 风 险 评 级 等 完 善 和 透 彻 的 尽 职 调 查, 并 注 意 执 行 和 适 当 把 握 对 外 投 资 的 国 内 核 准 审 批 的 主 要 法 规, 以 实 现 企 业 国 际 投 资 中 法 律 思 维 和 经 济 思 维 及 科 学 思 维 的 三 结 合 互 动 环 节, 王 杰 详 实 地 为 大 家 解 答 了 各 自 的 疑 问, 把 讲 座 氛 围 推 向 高 潮 会 后 不 少 人 坦 言, 之 所 以 喜 欢 听 王 杰 的 报 告, 是 因 为 他 所 传 达 的 内 容 务 实 接 地 气 可 操 作 性 强, 实 属 经 验 之 谈, 不 枉 此 行 6

9 企 业 法 律 顾 问 协 会 动 态 上 海 市 企 业 法 律 顾 问 协 会 成 功 举 办 劳 动 合 同 解 除 风 险 控 制 和 企 业 并 购 中 隐 藏 债 务 风 险 两 场 研 讨 会 为 了 使 大 家 能 更 深 入 地 了 解 企 业 在 解 除 劳 动 合 同 中 存 在 的 法 律 风 险 和 并 购 中 可 能 隐 藏 的 债 务 风 险 以 及 相 应 的 应 对 措 施,6 月 18 日 上 下 午, 上 海 市 企 业 法 律 顾 问 协 会 于 上 海 漕 河 泾 开 发 区 科 技 大 楼 A 区 三 楼 305 报 告 厅 分 别 举 办 了 专 题 为 企 业 劳 动 合 同 解 除 关 键 规 律 与 风 险 控 制 企 业 并 购 中 隐 藏 的 债 务 风 险 两 场 研 讨 会, 特 邀 上 海 市 申 达 律 师 事 务 所 管 理 合 伙 人 夏 利 群 和 上 海 市 第 三 届 东 方 大 律 师 上 海 市 君 悦 律 师 事 务 所 副 主 任 吕 毅 作 主 讲 发 言 会 议 由 协 会 秘 书 长 简 明 主 持, 沪 上 企 业 法 律 顾 问 以 及 公 司 法 务 人 员 逾 280 人 次 出 席 聆 听, 会 场 座 无 虚 席 围 绕 劳 动 合 同 解 除 这 一 主 题, 夏 律 师 从 合 法 性 目 的 原 由 方 式 手 段 等 方 面, 向 大 家 详 尽 阐 述 了 企 业 与 员 工 在 各 阶 段 解 除 劳 动 合 同 时 所 应 纳 入 考 量 的 关 键 因 素, 并 着 重 就 企 业 以 严 重 违 纪 以 及 员 工 不 胜 任 工 作 为 由 做 出 的 解 雇 决 定 作 了 多 层 次 多 侧 面 的 分 析 夏 律 师 指 出, 用 人 单 位 根 据 生 产 经 营 需 要, 是 有 权 单 方 面 对 员 工 的 岗 位 进 行 调 整 的, 但 前 提 是 这 种 调 整 必 须 合 理, 员 工 若 有 异 议 需 采 取 积 极 态 度 应 对, 以 保 障 自 身 权 利 对 于 试 用 期 内 的 解 除 合 同, 他 提 示 大 家 注 意, 双 方 在 合 意 的 前 提 下 延 长 试 用 期 ( 最 多 至 6 个 月 ) 的 做 法 是 否 违 法, 目 前 各 个 法 院 意 见 不 一, 对 此, 他 建 议 用 人 单 位 可 采 取 试 用 期 最 大 化 结 合 提 前 转 正 的 方 式 避 免 日 后 延 长 问 题 的 发 生 随 后 夏 律 师 还 就 员 工 离 职 时 的 工 作 交 接 问 题 以 及 解 除 后 的 经 济 补 偿 金 计 算 方 式 等 具 体 事 宜 作 了 指 导 性 的 分 析 建 议, 颇 具 参 考 价 值 吕 律 师 则 是 从 企 业 并 购 角 度 出 发, 将 公 司 可 能 会 遇 到 的 包 括 出 资 瑕 疵 股 权 变 动 人 事 调 整 法 律 责 任 承 担 等 九 大 主 要 债 务 风 险 一 一 罗 列 加 以 分 析, 并 提 出 了 相 应 的 防 范 对 策 为 了 引 起 大 家 对 这 些 隐 蔽 风 险 的 足 够 重 视, 吕 律 师 又 以 北 京 汇 凯 融 创 中 国 快 鹿 投 资 集 团 中 海 油 服 等 四 家 公 司 曾 在 并 购 中 所 遭 遇 过 的 债 务 陷 阱 为 例, 从 失 败 中 作 了 经 验 总 结 最 后 他 强 调, 企 业 并 购 是 一 个 包 含 了 商 业 策 略 经 济 核 算 以 及 法 律 论 证 等 各 方 面 内 容 的 综 合 性 过 程, 作 7

10 协 会 动 态 企 业 法 律 顾 问 为 企 业 法 务 人 员, 大 家 应 尽 可 能 地 做 好 事 前 风 险 调 查, 完 善 收 购 协 议, 并 通 过 制 定 债 务 风 险 责 任 条 款 等 方 式 竭 尽 所 能 地 将 债 务 风 险 降 至 最 低, 以 助 实 现 并 购 的 预 定 目 标 夏 律 师 和 吕 律 师 的 精 彩 演 讲, 内 容 务 实 严 谨 又 不 失 生 动 活 泼, 获 得 大 家 的 一 致 褒 赞 两 场 研 讨 会 举 办 下 来, 几 近 爆 棚 的 上 座 率 使 得 不 少 人 只 能 在 加 座 上 听 讲, 更 有 部 分 与 会 者 表 示 要 回 去 重 听 录 音, 加 深 理 解 两 位 律 师 人 气 之 高, 令 人 惊 叹 上 海 市 企 业 法 律 顾 问 协 会 举 办 2015 年 第 二 季 度 理 事 沙 龙 活 动 2015 年 6 月 3 日, 上 海 市 企 业 法 律 顾 问 协 会 假 座 上 海 银 行 自 贸 区 分 行 会 议 室 举 办 了 主 题 为 走 近 仲 裁 圆 桌, 促 进 企 业 维 权 的 2015 年 第 二 季 度 理 事 沙 龙 活 动, 协 会 副 会 长 陈 露 洁 上 海 仲 裁 委 副 秘 书 长 陆 春 玮 上 海 仲 裁 委 浦 东 国 际 仲 裁 中 心 副 秘 书 长 张 晨 阳 和 上 海 银 行 股 份 有 限 公 司 上 海 物 质 贸 易 股 份 有 限 公 司 达 芙 妮 投 资 ( 集 团 ) 有 限 公 司 等 11 家 协 会 理 事 单 位 代 表 出 席 了 本 次 活 动 在 仲 裁 机 构 与 企 业 的 见 面 会 上, 协 会 秘 书 长 简 明 首 先 针 对 企 业 比 较 熟 悉 诉 讼 调 解, 而 对 仲 裁 较 为 生 疏 的 现 状, 简 单 介 绍 了 2014 年 8 月 31 日 八 届 全 国 人 大 常 委 会 第 九 次 会 议 通 过 的 仲 裁 法 规 范 的 我 国 仲 裁 所 具 有 的 意 思 自 治 性 与 程 序 灵 活 性 专 业 性 保 密 性 快 捷 性 与 经 济 性 独 立 性 及 可 执 行 性 等 特 点 和 优 点 接 着, 上 海 仲 裁 委 的 陆 秘 书 长 和 张 秘 书 长 分 别 介 绍 了 上 仲 委 的 基 本 概 况 和 仲 裁 规 则 陆 秘 书 长 动 情 地 回 忆 说, 当 年 徐 匡 迪 市 长 在 上 仲 委 成 立 大 会 上 曾 庄 重 承 诺 政 府 今 后 将 不 干 涉 仲 裁 活 动, 确 保 仲 裁 的 公 正 高 效 和 独 立 性, 这 或 许 就 是 推 动 上 仲 委 快 速 发 展 的 直 接 动 力 上 仲 委 成 立 至 今 已 经 裁 处 了 多 件 案 件, 涉 案 争 议 金 额 总 计 达 人 民 币 500 多 亿 元, 现 下 设 国 际 航 运 知 识 产 权 和 金 融 仲 裁 院, 拥 有 一 支 由 专 家, 律 师 退 休 法 官 和 学 者 组 成 的 700 多 人 的 仲 裁 员 队 伍, 成 为 领 航 于 国 内 仲 裁 界 的 佼 佼 者 会 上, 上 海 振 华 重 工 ( 集 团 ) 股 份 有 限 公 司 等 有 仲 裁 案 件 的 参 会 代 表 与 仲 裁 委 领 导 展 开 了 积 极 的 互 动, 进 一 步 了 解 了 仲 裁 对 解 决 民 商 事 合 同 纠 纷 和 其 他 财 产 权 益 纠 纷 的 独 到 好 处 与 会 同 志 表 示, 今 天 能 有 机 会 与 上 仲 委 领 导 进 行 一 次 亲 密 接 触, 学 到 了 许 多 仲 裁 实 务 知 识 在 企 业 适 应 市 场 经 济 尤 其 是 适 应 经 济 全 球 化 的 大 背 景 下, 事 先 在 对 外 经 济 合 同 中 专 列 仲 裁 条 款, 明 确 选 择 一 家 信 得 过 的 仲 裁 机 构, 对 企 业 化 解 履 约 期 间 的 交 易 纠 纷 是 一 个 绝 好 的 选 择 会 后, 大 家 在 中 国 ( 上 海 ) 自 由 贸 易 试 验 区 内 饶 有 兴 趣 地 参 观 了 平 行 进 口 汽 车 交 易 市 场 和 外 高 桥 进 口 商 品 直 销 中 心 8

11 企 业 法 律 顾 问 法 宣 之 窗 西 气 东 输 管 道 公 司 六 五 普 法 完 成 三 级 跳 中 国 石 油 天 然 气 西 气 东 输 管 道 公 司 ( 简 称 西 气 东 输 管 道 公 司 ) 自 2005 年 从 北 京 南 迁 到 上 海 以 后, 立 刻 融 入 上 海 市 经 济 和 信 息 化 系 统 的 普 法 教 育 进 程, 尤 其 在 六 五 普 法 期 间, 他 们 结 合 实 际, 重 视 普 法 教 育 转 化 成 实 践 成 果, 以 大 型 国 企 的 社 会 使 命 感 与 责 任 感, 加 快 依 法 治 企 的 步 伐, 完 成 了 漂 亮 的 三 级 跳 起 跳 完 善 规 章 制 度, 构 建 规 章 制 度 体 系 求, 他 们 加 强 规 章 制 度 的 建 设, 着 力 构 建 法 律 法 规 规 章 制 度 体 系 架 构 公 司 组 织 力 量 编 制 了 规 章 制 度 体 系 表 目 前 规 章 制 度 管 理 体 系 已 经 涵 盖 18 个 业 务 领 域,79 个 一 级 专 业, 包 括 1264 项 法 律 法 规 规 定 的 制 度 性 文 件 其 中, 国 家 法 律 法 规 标 准 321 项 ; 省 部 委 行 业 文 件 及 行 业 标 准 191 项 ; 上 级 企 业 制 度 260 项 ; 公 司 制 度 305 项 初 步 建 成 包 括 1976 项 法 律 法 规 规 定 的 制 度 性 文 件, 建 立 与 内 网 系 统 挂 接 的 规 章 制 度 体 系 表, 根 据 规 章 制 度 制 定 及 修 订 进 展, 公 司 还 注 意 持 续 更 新 内 网 所 收 录 的 制 度 文 件 西 气 东 输 管 道 公 司 多 年 来 坚 持 按 照 普 法 教 育 的 要 求, 在 公 司 领 导 班 子 经 营 管 理 层 全 体 员 工 三 个 层 面 开 展 普 法 宣 传 工 作, 牢 固 树 立 全 体 员 工 自 觉 守 法 尊 规 的 思 想 基 础 同 时 公 司 设 立 企 管 法 规 处, 强 化 防 范 法 律 风 险 的 组 织 保 障 为 了 确 保 公 司 各 项 活 动 都 能 够 符 合 法 律 的 要 跨 步 建 设 法 律 风 险 防 控 体 系, 提 升 法 律 风 险 防 控 水 平 2011 年, 西 气 东 输 管 道 公 司 开 始 构 建 企 业 法 律 风 险 防 控 指 引 系 统, 通 过 对 公 司 业 务 相 关 法 律 9

12 法 宣 之 窗 企 业 法 律 顾 问 法 规 制 度 的 梳 理, 分 析 识 别 公 司 业 务 运 营 许 可 岗 位 风 险 源 点, 制 定 了 岗 位 防 范 和 补 救 措 施, 指 引 岗 位 人 员 依 法 开 展 业 务 工 作 2014 年, 又 编 制 了 西 气 东 输 管 道 公 司 法 律 风 险 业 务 流 程 内 部 控 制 管 理 规 范, 建 立 了 法 律 风 险 数 据 库 法 律 风 险 业 务 流 程 内 部 控 制 管 理 规 范 法 律 风 险 防 范 控 制 文 档 公 司 以 内 控 手 册 监 督 分 册 西 气 东 输 管 道 公 司 法 律 风 险 业 务 流 程 内 部 控 制 管 理 规 范 等 为 基 础, 针 对 业 务 涉 及 的 13 个 一 级 业 务 流 程, 65 个 末 级 业 务 流 程 进 行 了 跟 单 测 试, 采 取 以 查 促 改 查 改 结 合 的 形 式, 对 涉 及 的 185 个 风 险 点 522 个 关 键 控 制 点 进 行 了 关 键 控 制 测 试 通 过 测 试 查 找 出 的 设 计 层 面 与 执 行 层 面 的 不 足, 逐 步 完 善 监 控 流 程, 增 强 法 律 风 险 防 范 在 公 司 各 个 业 务 领 域 的 可 操 作 性 为 了 让 风 险 源 点 人 人 知 晓, 建 立 起 全 员 全 民 防 范 的 自 觉 性, 公 司 注 重 拓 展 普 法 载 体 创 新 普 法 形 式 注 重 普 法 实 际 效 果 比 如 组 织 合 同 和 招 投 标 案 例 实 景 表 演, 将 合 同 和 招 投 标 工 作 中 易 出 现 的 法 律 问 题 巧 妙 地 融 合 进 去, 使 得 相 关 人 员 更 加 深 刻 地 理 解 了 法 条 的 意 义 管 道 保 护 法 颁 布 以 后, 公 司 与 管 道 沿 线 当 地 行 政 主 管 部 门 联 合, 不 仅 开 展 了 丰 富 多 彩 的 专 题 宣 传 活 动, 而 且 还 专 门 成 立 管 道 保 护 法 普 法 宣 传 队, 深 入 宣 传 管 道 保 护 的 相 关 法 律 知 识, 使 得 管 道 保 护 法 的 要 求 很 快 在 绵 延 几 千 公 里 的 管 道 沿 线 深 入 人 心 牢 固 树 立 合 规 高 于 经 济 利 益 的 理 念, 将 普 法 工 作 重 心 放 在 落 实 合 规 管 理 责 任 制 和 强 化 全 员 依 法 合 规 教 育 培 训 上, 在 建 立 依 法 合 规 管 理 企 业 方 面 又 迈 开 了 新 的 步 伐 法 律 是 底 线, 依 法 是 前 提 ; 制 度 是 红 线, 合 规 是 保 障 西 气 东 输 管 道 公 司 清 楚 地 意 识 到 身 处 中 石 油 这 样 的 垄 断 行 业, 极 易 发 生 商 业 贿 赂 利 益 输 送 等 情 况, 所 以 建 设 依 法 合 规 企 业 有 极 其 重 要 的 现 实 意 义 他 们 一 是 通 过 组 织 领 导 干 部 带 头 认 真 学 习 涉 及 招 投 标 合 资 合 作 劳 动 合 同 城 镇 燃 气 资 源 权 属 方 面 的 法 律 法 规, 使 得 领 导 干 部 依 法 决 策 和 管 理 的 能 力 得 到 提 高, 做 到 决 策 时 能 坚 守 法 律 底 线, 遵 守 企 业 的 规 矩, 依 法 合 规 二 是 营 造 依 法 + 合 规 的 环 境, 通 过 组 织 公 司 2597 名 员 工,124 名 干 部 参 加 的 相 关 法 律 和 规 则 的 学 习 考 试, 培 养 员 工 把 依 法 经 营 合 规 操 作 的 理 念 贯 穿 于 日 常 行 为 之 中, 内 化 于 心, 外 化 于 行, 成 为 每 个 岗 位 员 工 的 自 然 习 惯 三 是 发 挥 制 度 和 机 制 的 重 要 作 用, 编 制 了 法 律 合 规 管 理 办 法, 指 导 西 气 东 输 管 道 公 司 各 部 门 的 法 律 合 规 工 作, 从 业 务 最 前 端 防 控 法 律 风 险, 全 面 提 升 公 司 法 律 合 规 管 理 水 平 四 是 指 导 公 司 各 业 务 部 门 在 各 自 的 条 线 内 传 导 依 法 合 规 理 念, 强 调 企 业 制 度 的 红 线 同 样 不 能 踩 ; 经 营 管 理 行 为 要 遵 守 法 律 法 规 以 及 监 管 规 则, 同 时 也 要 符 合 企 业 内 部 规 章 制 度 的 规 定 从 而 确 保 公 司 各 项 经 营 工 作 合 规, 员 工 行 为 规 范 受 控, 使 依 法 合 规 成 为 企 业 的 一 种 操 守 和 文 化 腾 跃 转 变 管 理 重 心, 提 升 法 律 合 规 管 理 水 平 党 的 十 八 届 四 中 全 会 提 出 了 全 面 推 进 依 法 治 国 重 大 战 略, 表 明 法 治 在 国 家 治 理 和 社 会 管 理 中 将 发 挥 越 来 越 重 要 的 作 用 近 期, 西 气 东 输 管 道 公 司 在 坚 持 依 法 治 企 的 同 时, 又 提 出 了 10

13 企 业 法 律 顾 问 法 宣 之 窗 制 度 保 障 阵 地 保 障 体 系 保 障 中 国 航 油 物 流 公 司 六 五 普 法 抓 出 实 效 普 法 有 制 度 保 障, 学 法 有 阵 地 保 障, 法 治 有 体 系 保 障, 这 是 中 国 航 油 集 团 物 流 公 司 ( 简 称 物 流 公 司 ) 六 五 普 法 抓 出 实 效 的 秘 诀 2007 年 12 月 组 建 的 物 流 公 司 是 中 国 航 油 集 团 麾 下 全 国 最 大 的 集 航 运 仓 储 管 输 为 一 体 的 航 油 物 流 和 最 大 的 民 用 飞 机 加 油 车 研 制 企 业 下 属 13 家 全 资 合 资 企 业, 员 工 近 1500 人 近 年 来 中 国 航 油 物 流 公 司 通 过 完 善 架 构 巩 固 阵 地 创 新 载 体, 合 力 推 进 六 五 普 法 工 作, 为 依 法 治 企 提 供 了 支 撑 一 普 法 有 制 度 保 障, 形 成 合 力 共 为 格 局 物 流 公 司 按 照 中 国 航 油 集 团 十 二 五 时 期 的 发 展 战 略 和 上 海 经 信 系 统 法 宣 工 作 总 体 要 求, 结 合 公 司 经 营 范 围 和 特 点, 把 六 五 普 法 与 深 化 企 业 改 革 完 善 公 司 治 理 ; 与 提 高 公 司 控 制 力, 完 善 全 面 风 险 管 理 ; 与 提 高 企 业 竞 争 力, 维 护 企 业 形 象 履 行 社 会 责 任 紧 密 结 合, 制 定 了 公 司 六 五 普 法 规 划, 并 且 分 阶 段 有 针 对 性 地 确 定 普 法 工 作 重 点 内 容, 每 年 做 好 宣 传 发 动 和 部 署 实 施 工 作, 循 序 渐 进 注 重 实 效 在 物 流 公 司, 六 五 普 法 是 一 把 手 工 程 公 司 形 成 了 班 子 抓 总, 总 法 负 责, 分 工 协 作, 责 任 落 实 的 普 法 一 体 化 管 理 构 架 公 司 在 法 律 部 设 六 五 普 法 办 公 室, 公 司 的 总 法 律 顾 问 任 办 公 室 主 任, 向 六 五 普 法 领 导 小 组 负 责, 并 具 体 组 织 指 导 开 展 公 司 普 法 工 作 六 五 普 法 办 公 室 依 据 公 司 六 五 普 法 规 划, 细 化 推 进 步 骤, 每 年 下 发 物 流 公 司 年 度 普 法 工 作 任 务 分 解 表 因 为 有 了 持 久 抓, 抓 持 久 的 常 设 力 量 保 证, 公 司 的 普 法 工 作 一 步 一 个 台 阶 不 断 向 纵 深 发 展 物 流 公 司 十 分 重 视 普 法 工 作 制 度 化 建 设, 通 过 制 度 落 实 把 普 法 工 作 做 实 一 是 建 立 了 法 律 工 作 月 11

14 法 宣 之 窗 企 业 法 律 顾 问 报 制 度, 按 月 跟 进 总 部 及 各 子 公 司 法 律 工 作 开 展 情 况, 加 强 与 子 公 司 的 信 息 沟 通, 有 效 落 实 普 法 年 度 工 作 任 务 和 工 作 思 路 二 是 建 立 了 年 度 法 律 工 作 执 行 情 况 统 计 表, 及 时 记 录 反 馈 并 评 价 公 司 各 层 面 法 律 工 作 开 展 情 况 三 是 建 立 了 完 备 的 法 律 工 作 台 账, 明 确 法 律 合 同 法 律 相 关 规 章 制 度 法 律 事 务 收 发 文 法 律 培 训 材 料 法 律 宣 传 资 料 等 八 项 法 律 事 务 须 建 立 台 账 备 查 二 学 法 有 阵 地 保 障, 普 法 工 作 扎 实 推 进 物 流 大 讲 坛 这 是 物 流 公 司 搞 好 法 宣 工 作 的 一 大 品 牌 几 年 来, 公 司 利 用 这 个 平 台, 围 绕 中 国 航 油 集 团 公 司 建 设 综 合 性 世 界 一 流 航 油 公 司 的 战 略 目 标, 举 行 了 十 多 场 报 告 会, 先 后 邀 请 集 团 公 司 董 事 大 学 教 授 等 专 业 人 士 以 学 习 与 企 业 经 营 密 切 相 关 的 法 律 法 规 为 重 点, 以 提 升 依 法 治 企 能 力 为 宗 旨 到 公 司 授 课, 对 依 法 治 企 联 系 紧 密 的 法 律 法 规 进 行 解 读 公 司 党 委 还 将 学 习 法 律 知 识 讲 座 作 为 中 心 组 必 修 课 程 和 常 设 课 程, 定 期 组 织 法 律 知 识 小 讲 座, 不 断 强 化 领 导 干 部 的 社 会 主 义 法 治 理 念 物 流 公 司 注 意 服 务 企 业 长 远 发 展 的 法 治 理 念 的 培 育, 先 后 组 织 了 风 险 防 范 法 律 专 业 技 能 业 务 领 域 涉 法 专 项 知 识 的 系 统 培 训 通 过 选 取 国 内 外 风 险 案 例 进 行 学 习 分 析, 消 化 企 业 法 律 专 业 工 作 知 识 合 同 管 理 知 识, 引 导 干 部 队 伍 成 为 严 格 遵 守 国 家 法 律 法 规 依 法 开 展 生 产 经 营 活 动 的 表 率 落 地 有 声, 入 耳 入 脑 是 物 流 公 司 抓 好 普 法 工 作 的 又 一 特 色 在 开 展 法 律 六 进 活 动 中, 公 司 注 意 全 方 位 推 进, 多 层 次 联 动, 务 求 落 实 到 基 层, 全 员 受 教 育 他 们 坚 持 普 法 宣 传 与 企 业 正 在 做 的 工 作 各 项 工 作 结 合, 明 确 重 点 对 象 和 重 点 内 容, 突 出 普 法 教 育 工 作 的 针 对 性 和 实 效 性 他 们 通 过 在 基 层 建 职 工 法 律 角, 将 法 宣 工 作 送 到 码 头 船 舶, 走 进 企 业 生 产 一 线, 夯 实 企 业 法 治 精 神 的 根 基 通 过 充 分 发 挥 基 层 党 支 部 组 织 活 动 每 周 一 课 等 理 论 学 习 的 阵 地 作 用, 结 合 岗 位 练 兵, 将 学 法 知 法 用 法 列 入 基 层 员 工 的 学 习 规 划 通 过 公 司 内 网 座 谈 会 组 织 开 展 社 会 主 义 法 制 精 神 大 讨 论 六 五 普 法 知 识 竞 赛 公 司 图 书 漂 流 计 划 结 合 热 点 制 作 普 法 宣 传 材 料 等 方 式 宣 传 企 业 法 治 文 化, 使 员 工 从 被 动 的 接 受 转 变 为 主 动 的 思 考 互 动, 法 治 观 念 得 到 增 强 公 司 还 通 过 12 4 全 国 法 制 宣 传 日 安 全 月 活 动, 以 出 宣 传 展 板 开 展 专 题 活 动 应 急 预 案 演 练 组 织 观 看 警 示 教 育 片, 组 织 安 全 大 讨 论 等 形 式, 强 化 企 业 的 法 治 氛 围 这 些 既 切 合 企 业 实 际 又 为 职 工 喜 闻 乐 见 的 普 法 宣 传 方 式 应 用, 使 公 司 的 普 法 工 作 收 到 了 较 好 的 效 果 三 法 治 有 体 系 保 障, 提 升 依 法 治 企 能 力 物 流 公 司 紧 紧 围 绕 集 团 公 司 发 展 战 略, 注 重 将 六 五 普 法 工 作 与 中 央 企 业 法 制 工 作 目 标 有 机 结 合, 着 力 为 物 流 公 司 生 产 经 营 和 基 地 项 目 建 设 提 供 法 律 保 障 通 过 多 年 的 不 懈 努 力, 物 流 公 司 的 六 五 普 法 已 经 转 化 成 丰 硕 的 实 践 成 果 企 业 内 部 形 成 了 较 为 完 善 的 法 律 风 险 防 范 体 系 和 工 作 机 制 总 法 律 顾 问 制 度 和 法 律 工 作 管 理 体 系 已 经 健 全, 企 业 内 法 律 人 才 队 伍 数 量 与 素 质 有 了 明 显 的 提 高 在 法 律 风 险 防 范 体 系 和 工 作 机 制 建 设 上, 物 流 公 司 目 前 建 立 了 113 项 包 含 治 理 制 度 体 系 和 管 控 制 度 两 大 体 系 结 合, 有 物 流 公 司 特 色 的 制 度 体 系 在 公 司 依 法 治 理 制 度 体 系 方 面, 通 过 公 司 章 程, 股 东 会 议 事 规 则, 监 事 会 议 事 规 则 和 总 经 理 工 作 细 则 等, 把 公 司 要 行 使 的 权 力 在 法 理 层 面 进 行 提 前 约 定, 确 保 把 权 力 关 进 制 度 的 笼 子 在 管 控 制 度 体 系 方 面 设 立 了 严 格 的 内 部 运 作 程 序, 事 前 在 子 公 司 的 治 理 结 构 战 略 组 织 等 根 源 性 的 体 系 设 计 时, 根 据 公 司 的 整 体 思 路, 对 子 公 司 运 作 中 的 功 能 和 边 界 进 行 约 束 ; 事 中 通 过 物 流 公 司 对 子 公 司 操 作 事 项 的 监 审 程 序, 进 行 事 中 干 预 ; 事 后 通 过 风 险 管 理 审 计 合 同 审 核 等 分 析, 发 现 运 作 过 程 中 的 问 题 与 12

15 企 业 法 律 顾 问 法 宣 之 窗 纰 漏, 从 而 维 护 出 资 人 的 利 益 在 法 律 工 作 管 理 体 系 方 面, 物 流 公 司 还 建 有 由 公 司 总 法 律 顾 问 法 律 部 以 及 各 子 公 司 法 务 人 员 队 伍, 加 上 外 聘 综 合 型 法 律 顾 问 与 海 事 海 商 法 律 顾 问 共 同 参 与 构 成 的 法 律 工 作 管 理 体 系 通 过 上 下 级 内 外 部 优 化 配 置, 法 务 人 员 和 合 同 管 理 人 员 密 切 配 合, 形 成 了 公 司 法 律 管 理 合 力, 法 律 部 门 履 职 能 力 迅 速 提 升 仅 2014 年, 共 审 核 本 部 及 下 属 公 司 合 同 707 份, 重 要 经 营 决 策 46 项 ; 规 章 制 度 226 项, 在 繁 杂 的 业 务 交 往 中 没 有 发 生 一 件 诉 讼 纠 纷 这 些 都 为 将 物 流 公 司 打 造 成 经 营 业 绩 优 公 司 管 治 优 布 局 结 构 优 社 会 形 象 优 的 一 流 企 业 构 筑 了 厚 实 的 防 火 墙 符 合 识 别 + 适 用 评 价 市 超 算 中 心 为 学 法 用 法 提 供 导 航 仪 如 今 市 经 信 委 所 属 的 上 海 超 级 计 算 中 心 员 工 在 对 外 签 订 技 术 服 务 合 同 中, 在 对 外 协 作 任 务 的 执 行 过 程 中, 都 会 习 惯 地 到 挂 在 中 心 网 上 的 法 律 法 规 适 用 表 上 查 一 查, 看 一 看, 对 一 对, 以 确 保 中 心 的 服 务 合 法 规 范, 养 成 了 运 用 法 律 保 护 中 心 和 客 户 权 益 的 自 觉 性 坐 落 在 浦 东 张 江 高 科 技 园 区 的 上 海 超 级 计 算 中 心, 时 下 已 经 成 为 上 海 公 共 的 计 算 服 务 平 台, 提 供 的 服 务 是 供 不 应 求 如 何 保 证 中 心 既 专 心 业 务 拓 展, 又 不 受 法 律 风 险 的 袭 扰 和 法 律 冲 突 的 羁 绊, 这 是 中 心 在 六 五 普 法 中 最 需 要 解 决 的 实 际 问 题 为 了 推 进 中 心 转 型 发 展 工 作 顺 利 开 展, 中 心 在 全 面 落 实 六 五 普 法 各 项 要 求 的 基 础 上, 结 合 实 际 推 出 了 一 条 实 打 实 的 举 措 2014 年, 中 心 组 织 既 熟 悉 法 务 又 熟 悉 业 务 的 人 员, 通 过 各 种 渠 道 收 集 国 家 的 法 律 法 规, 并 进 行 详 细 分 析, 重 在 考 虑 颁 布 的 法 律 法 规 对 中 心 的 适 用 性 进 行 研 究, 形 成 了 符 合 性 评 估 和 适 用 性 评 价 报 告, 明 确 什 么 是 适 用 于 中 心 全 部 的, 什 么 是 适 用 某 个 或 某 几 个 部 门 的, 什 么 是 适 用 于 全 体 员 工 的 同 时 将 90 个 适 用 于 中 心 的 法 律 法 规 列 出 一 览 表 并 在 中 心 网 上 发 布, 随 时 为 员 工 学 法 用 法 提 供 导 航 市 超 算 中 心 在 六 五 普 法 实 践 中, 通 过 法 律 法 规 符 合 性 识 别 + 适 用 性 评 价 的 制 度 化 安 排, 方 便 员 工 随 时 查 阅 与 应 用 的 做 法, 为 中 心 拓 展 市 场, 提 供 优 质 服 务, 实 现 资 源 共 享, 避 免 法 律 风 险 与 冲 突 提 供 了 重 要 保 证 目 前 中 心 适 用 法 律 法 规 累 计 已 有 97 个, 其 中 宪 法 1 个, 法 律 28 个, 法 律 解 释 5 个, 行 政 法 规 42 个, 部 门 规 章 及 规 范 性 法 规 21 个 13

16 依 法 治 企 第 一 线 企 业 法 律 顾 问 船 舶 碰 撞 诉 讼 的 证 据 与 收 集 张 欣 本 公 司 前 些 年 发 生 了 的 船 与 船 船 与 物 碰 撞 的 两 起 事 故, 引 发 了 诉 讼 并 带 来 了 损 失 从 两 起 案 例 来 看, 可 以 看 到 船 舶 碰 撞 事 故 主 要 由 两 方 面 引 起 : 一 方 面 是 船 员 自 身 操 作 的 问 题, 这 方 面 可 以 通 过 加 强 专 业 学 习 来 减 少 和 避 免 事 故 的 发 生 另 一 方 面 侧 是 船 员 们 的 证 据 意 识 不 强, 不 能 很 好 地 及 时 地 作 好 证 据 的 收 集 与 保 存 工 作, 包 括 船 员 在 平 时 对 船 舶 的 一 些 资 料, 如 航 海 日 志 轮 机 日 志 没 有 做 好 详 细 记 录 和 妥 善 保 管, 以 至 于 在 海 事 部 门 的 调 查 举 证 时 慌 乱 无 措, 不 能 还 原 真 实 情 况, 导 致 公 司 在 诉 讼 中 处 于 被 动 状 态 一 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 的 特 征 1. 一 般 特 征 客 观 性 关 联 性 合 法 性 认 识 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 的 特 征 是 明 确 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 收 集 的 前 提 和 基 础 和 一 般 民 事 诉 讼 证 据 一 样, 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 也 有 证 据 的 客 观 性 关 联 性 合 法 性 的 特 征 船 舶 碰 撞 证 据 的 客 观 性 必 须 是 伴 随 着 船 舶 碰 撞 的 发 生 而 保 留 下 来 的, 不 以 人 的 主 观 意 志 为 转 移 的 一 系 列 材 料 和 事 实 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 的 关 联 性 是 从 诉 讼 证 据 与 碰 撞 事 实 的 相 互 关 系 方 面 来 反 映 证 据 特 征 的, 主 要 有 以 下 要 件 构 成 : 其 一, 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 事 实 一 定 与 碰 撞 事 实 有 客 观 联 系 其 二, 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 一 定 有 能 力 证 明 案 件 待 证 事 实, 两 者 缺 一 不 可 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 合 法 性 主 要 是 从 证 据 的 外 部 特 征 是 否 合 法 的 角 度 来 反 映 证 据 的 基 本 特 征 : 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 要 有 合 法 的 形 式 合 法 的 来 源 有 法 定 人 员 按 照 合 法 的 程 序 和 方 法 收 集 或 提 供, 必 须 经 法 定 程 序 查 证 属 实 2. 特 殊 性 专 业 技 术 性 和 匮 乏 性 海 上 船 舶 发 生 碰 撞 的 原 因 多 种 多 样, 有 的 是 因 船 舶 机 器 的 缺 陷, 有 的 是 因 船 舶 在 驾 驶 方 面 的 人 为 因 素, 所 以 船 舶 碰 撞 所 衍 生 的 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 具 有 专 业 技 术 性 和 匮 乏 性 特 征 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 的 专 业 技 术 性 是 指 在 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 或 与 船 舶 碰 撞 相 关 的 证 据 中, 与 航 海 技 术 造 船 技 术 有 关 联 的 证 据 所 表 现 出 的 特 征 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 的 匮 乏 性 主 要 表 现 在 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 比 较 缺 乏, 而 且 很 难 收 集, 很 大 程 度 上 受 时 空 环 境 的 限 制 二 船 舶 碰 撞 发 生 前 后 的 证 据 种 类 1. 船 舶 碰 撞 前 的 证 据 种 类 记 录 船 舶 每 天 航 行 情 况 的 证 据 对 确 定 碰 撞 的 发 生 原 因 和 经 过 至 关 重 要, 此 种 证 据 包 括 航 海 日 志 的 印 影 件 因 此, 航 海 日 志 必 须 随 时 准 确 填 写, 测 量 记 录 也 同 样 具 有 重 要 意 义 工 作 海 图 和 动 态 记 14

17 企 业 法 律 顾 问 依 法 治 企 第 一 线 录 薄 是 两 种 与 碰 撞 事 故 调 查 相 关 的 重 要 证 据 (1) 工 作 海 图 船 长 应 确 保 准 确 保 留 海 图 上 标 绘 的 船 位, 并 确 保 保 留 与 其 他 资 料 不 相 符 的 船 位 不 被 擦 掉 由 于 大 量 的 碰 撞 事 故 发 生 在 引 航 时 或 在 拥 挤 水 域 中, 因 此 船 长 还 应 确 保 即 使 在 引 航 时 也 应 按 常 规 在 海 图 上 标 绘 航 线, 在 海 图 上 标 绘 船 位 时 应 特 别 仔 细, 如 : 标 绘 出 船 舶 与 浮 标 的 正 横 距 离 (2) 动 态 记 录 簿 船 长 应 确 保 用 墨 水 填 写 动 态 记 录 簿, 用 墨 水 填 写 任 何 变 动, 并 由 做 出 变 动 的 人 签 名 标 明 日 期, 被 删 除 的 字 句 应 用 单 线 划 去, 以 便 使 写 在 下 面 的 文 字 清 晰 可 辨, 不 允 许 使 用 涂 改 液 船 长 应 确 保 尽 可 能 精 确 地 记 录 时 间 最 后, 他 还 应 确 保 将 驾 驶 台 和 机 舱 的 车 钟 记 录 仪 的 打 印 结 果 作 为 动 态 记 录 簿 的 一 部 分 加 以 保 存 2. 船 舶 碰 撞 后 的 证 据 种 类 (1) 一 般 证 据 船 长 和 船 员 在 事 故 发 生 后 应 尽 可 能 详 尽 地 收 集 记 录 并 保 留 碰 撞 细 节 船 长 应 确 保 记 录 下 列 事 项 : A. 事 故 发 生 时 的 船 位 尽 量 用 多 种 方 法 确 定 和 核 对 船 位 B. 碰 撞 的 准 确 时 间 应 核 对 驾 驶 台 机 舱 时 钟 的 准 确 时 间, 并 核 对 航 向 记 录 仪 车 钟 记 录 仪 和 数 据 记 录 仪 等 自 动 记 录 仪 的 准 确 时 间 ; 目 击 事 故 的 船 员 的 手 表 也 应 核 对 ; 如 碰 撞 前 曾 用 过 雷 达 标 绘 器, 使 用 人 应 确 保 记 录 荧 光 屏 上 的 每 一 个 点 和 相 应 的 时 间, C. 碰 撞 时 的 船 向 D. 碰 撞 时 各 船 大 致 航 速 E. 碰 撞 前 航 向 和 航 速 的 变 化 F. 船 长 应 确 保 在 驾 驶 台 上 的 所 有 船 员 及 其 他 目 击 事 故 的 船 员 记 录 下 事 故 前 后 的 情 况 (2) 特 殊 证 据 船 舶 在 引 航 时 或 在 拥 挤 水 域 时 船 长 应 确 保 当 班 水 手 舵 手 瞭 望 人 员 以 及 碰 撞 当 时 在 驾 驶 台 的 其 他 人 员 能 对 整 个 事 件 作 完 整 记 录 在 引 航 员 下 船 前 应 要 求 他 对 整 个 事 件 作 一 书 面 报 告, 船 长 还 应 记 下 引 航 员 的 姓 名 地 址 和 电 话 船 长 还 应 记 录 下 船 速 记 录 仪 的 读 数 和 碰 撞 时 的 潮 汐 状 况 船 舶 系 泊 时 一 般 认 为 除 非 有 证 据 表 明 系 泊 的 或 抛 锚 的 船 舶 在 某 种 程 度 上 引 起 碰 撞, 否 则 在 航 船 应 对 损 害 负 责 不 论 船 长 是 否 在 碰 撞 船 上, 他 都 应 确 保 收 集 以 下 资 料 : A. 系 泊 船 或 附 近 的 船 是 否 因 检 测 主 机 而 导 致 事 故 发 生 ; B. 系 泊 船 的 锚 是 否 有 缺 陷, 锚 链 是 否 松 懈 或 15

18 依 法 治 企 第 一 线 企 业 法 律 顾 问 无 效 ; C. 碰 撞 事 故 目 击 者 的 身 份 ; D. 潮 汐 流 向 和 流 速 的 记 录 E. 表 明 本 船 损 害 的 照 片, 如 有 可 能, 表 明 对 方 船 损 害 的 照 片 三 船 舶 碰 撞 发 生 后, 船 舶 证 据 收 集 与 保 存 时 遇 到 的 新 事 物 之 思 考 1. 海 事 事 故 调 查 表 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 收 集 方 面 独 特 的 特 点 衍 生 了 在 船 舶 碰 撞 诉 讼 程 序 中 一 种 新 事 物 海 事 事 故 调 查 表 海 事 诉 讼 特 别 程 序 法 第 82 条 规 定 : 原 告 在 起 诉 时 被 告 在 答 辩 时 应 当 如 实 填 写 调 查 表 但 在 实 践 中, 海 事 法 院 没 有 按 照 规 定 操 作, 因 为 船 舶 碰 撞 事 故 发 生 后, 海 事 主 管 部 门 即 介 入 调 查, 海 事 事 故 调 查 表 己 经 由 船 员 填 写, 证 据 己 经 由 海 事 部 门 收 集 到 了 起 诉 时, 不 需 要 重 新 填 写 最 高 院 关 于 印 发 第 二 次 全 国 涉 外 商 事 海 事 审 判 工 作 会 议 记 录 的 通 知 第 137 条 规 定 : 船 舶 碰 撞 事 故 发 生 后 主 管 机 关 进 行 事 故 调 查 过 程 中 由 海 事 事 故 当 事 人 确 认 的 海 事 调 查 材 料, 若 无 相 反 证 据, 作 为 海 事 法 院 认 定 案 件 事 实 的 证 据 所 以 由 海 事 部 门 在 船 舶 碰 撞 后 收 集 的 材 料 可 以 作 为 证 据 使 用 调 查 表 作 为 重 要 材 料, 应 当 予 重 视, 船 舶 发 生 碰 撞 后, 在 海 事 部 门 的 调 查 中, 船 员 要 在 确 认 对 碰 撞 事 实 清 楚 的 情 况 下, 才 能 对 海 事 部 门 的 调 查 做 正 确 的 笔 录 若 船 员 本 身 不 是 对 碰 撞 事 故 的 细 节 清 楚 的 情 况 下, 不 可 凭 个 人 的 主 观 看 法 去 完 成 海 事 部 门 调 查, 因 为 此 调 查 所 形 成 的 事 故 调 查 查 表, 将 来 可 作 为 海 事 法 院 认 定 案 件 的 事 实 证 据, 船 员 通 常 在 证 据 意 识 不 强 的 情 况 下, 对 自 己 所 言 不 太 在 意, 这 样 就 有 可 能 产 生 不 利 于 我 方 的 证 据, 若 将 来 发 生 诉 讼 纠 纷, 这 样 的 不 利 证 据 我 方 是 很 难 推 翻 的, 所 以 在 形 成 碰 撞 笔 录 时, 作 为 目 击 当 事 人 应 当 慎 重 行 事, 照 实 填 写 海 事 事 故 调 查 表 2. 航 海 电 子 证 据 在 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 收 集 中, 存 在 大 量 航 海 电 子 证 据 其 实 所 有 传 统 证 据 均 存 在 着 电 子 形 式, 正 如 加 拿 大 学 者 加 顿 曾 经 说 过 : 在 审 判 中 使 用 电 子 证 据 的 最 大 挑 战 在 于, 不 能 轻 易 地 将 其 划 归 传 统 的 证 据 类 型 海 事 法 院 对 这 类 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 进 行 收 集 时, 除 了 依 据 法 定 程 序 进 行 全 面 及 时 的 收 集 外, 还 必 须 增 强 防 范 船 舶 碰 撞 当 事 人 为 了 自 己 的 利 益 对 相 关 航 海 电 子 证 据 进 行 篡 改 的 意 识 电 子 文 件 较 难 区 分 正 本 或 副 本 在 做 法 上 像 涉 及 文 件 披 露, 都 存 在 一 定 的 困 难, 而 更 重 要 的 是 电 子 证 据 可 以 随 意 去 删 改 而 无 人 知 晓, 除 非 专 家 香 港 最 新 立 法 Evidence Ordinance 2000 承 认 电 子 文 件 证 据 效 力, 但 局 限 于 完 整 与 可 靠 的 电 脑 作 为 先 决 条 件 四 结 语 我 们 应 正 确 认 识 证 据 的 重 要 性, 在 工 作 中 应 提 高 自 身 的 证 据 意 识, 强 调 证 据 收 集 与 保 存 的 重 要 性, 平 日 就 应 做 好 收 集 各 种 证 据 的 工 作, 在 船 舶 发 生 碰 撞 等 侵 权 行 为 时, 能 较 好 地 利 用 收 集 好 的 碰 撞 证 据, 为 我 方 争 取 有 利 的 主 动 诉 讼 地 位, 真 正 做 到 在 发 生 纠 纷 时, 我 们 可 以 给 法 官 真 实 的 事 实, 同 时 也 可 以 让 法 官 给 我 们 公 正 的 法 律 结 果 ( 中 交 三 航 局 工 程 船 舶 有 限 公 司 ) 16

19 企 业 法 律 顾 问 依 法 治 企 第 一 线 信 用 卡 催 收 诉 讼 的 几 个 常 见 问 题 吴 春 林 一 关 于 刑 民 交 叉 近 年 来, 随 着 经 济 形 势 逐 步 下 行, 信 用 卡 违 约 逐 渐 增 多, 不 良 贷 款 快 速 增 长, 信 用 卡 法 务 催 收 账 户 数 量 越 来 越 多 发 卡 银 行 法 律 催 收 包 括 报 案 和 诉 讼 两 种 方 式, 前 者 以 持 卡 人 恶 意 透 支 向 公 安 机 关 报 案, 借 助 公 安 部 门 的 力 量 收 回 透 支 款 ; 后 者 以 违 约 向 法 院 起 诉, 通 过 法 院 强 制 执 行 收 回 透 支 款 实 务 中 报 案 普 遍 存 在 立 案 难 的 现 状, 虽 然 报 案 的 门 槛 低 ( 拖 欠 本 金 1 万 元 以 上, 经 发 卡 银 行 两 次 催 收 后 3 个 月 不 还 即 构 成 恶 意 透 支 ), 但 是 能 被 公 安 正 式 立 案 的 仅 是 少 数, 加 之 呆 账 核 销 政 策 规 定, 本 金 2 万 元 以 上 的 信 用 卡 账 户 只 能 通 过 涉 嫌 诈 骗 类 ( 报 案 ) 或 强 制 执 行 类 ( 诉 讼 ) 核 销, 因 此, 大 部 分 大 金 额 拖 欠 的 信 用 卡 账 户 需 要 采 取 诉 讼 催 收 的 方 式 然 而, 发 卡 银 行 在 诉 讼 过 程 中, 经 常 会 碰 到 这 样 那 样 的 问 题, 本 文 结 合 催 收 诉 讼 实 际, 选 取 几 个 典 型 的 问 题 进 行 分 析 所 谓 刑 民 交 叉, 又 称 刑 民 交 织 刑 民 互 涉, 是 指 案 件 性 质 既 涉 及 刑 事 法 律 关 系, 又 涉 及 民 事 法 律 关 系, 相 互 间 存 在 交 叉 牵 连 影 响 的 案 件, 或 根 据 同 一 法 律 事 实 所 涉 及 的 法 律 关 系, 一 时 难 以 确 定 是 刑 事 法 律 关 系 还 是 民 事 法 律 关 系 的 案 件 实 务 中, 关 于 刑 民 交 叉 案 件, 主 要 有 先 刑 后 民 刑 事 附 带 民 事 及 刑 民 分 离 三 种 观 点, 适 用 中 存 在 一 定 的 争 议 1. 先 刑 后 民 先 刑 后 民 作 为 我 国 经 济 审 判 中 的 一 个 原 则, 已 被 大 多 数 法 律 工 作 者 所 承 认, 但 在 现 行 的 法 律 规 定 及 司 法 解 释 中, 却 又 很 难 找 到 十 分 具 体 的 规 定 最 高 人 民 法 院 1998 年 关 于 在 审 理 经 济 纠 纷 案 件 中 涉 及 经 济 犯 罪 嫌 疑 若 干 问 题 的 规 定 中, 虽 然 已 经 明 确 民 刑 案 件 可 以 分 别 受 理 审 理 的 原 则, 但 受 重 刑 轻 民 刑 可 止 民 等 传 统 观 念 影 响, 司 法 实 践 中 先 刑 后 民 的 影 响 仍 然 存 在, 刑 民 分 离 在 适 用 中 没 有 受 到 重 视 催 收 实 务 中, 存 在 部 分 法 院 以 先 刑 后 民 为 由, 不 受 理 发 卡 银 行 提 起 的 诉 讼 的 情 况 那 么, 应 该 如 何 来 把 握 这 个 问 题 呢? 关 于 在 审 理 经 济 纠 纷 案 件 中 涉 及 经 济 犯 罪 嫌 疑 若 干 问 题 的 规 定 第 一 条 规 定, 同 一 公 17

20 依 法 治 企 第 一 线 企 业 法 律 顾 问 事 责 任 以 及 承 担 民 事 责 任 的 大 小 依 法 及 时 进 行 认 定 和 处 理 该 条 确 立 了 更 明 确 更 易 于 把 握 的 标 准 : 其 一, 确 须 待 刑 事 案 件 结 案 后 才 能 审 理 的, 人 民 法 院 应 当 中 止 审 理 ; 其 二, 刑 事 不 影 响 民 事 审 理 的, 分 开 处 理 上 文 已 分 析, 诉 讼 是 基 于 借 贷 合 同, 持 卡 人 未 按 合 同 约 定 归 还 透 支 款 项 产 生 违 约, 违 约 事 实 与 是 否 构 成 恶 意 透 支 无 关, 因 此, 刑 事 不 影 响 民 事 审 理 民 法 人 或 其 他 经 济 组 织 因 不 同 的 法 律 事 实, 分 别 涉 及 经 济 纠 纷 和 经 济 犯 罪 嫌 疑 的, 经 济 纠 纷 案 件 和 经 济 犯 罪 嫌 疑 案 件 应 当 分 开 审 理 第 十 条 规 定, 人 民 法 院 在 审 理 经 济 纠 纷 案 件 中, 发 现 与 本 案 有 牵 连, 但 与 本 案 不 是 同 一 法 律 关 系 的 经 济 犯 罪 嫌 疑 线 索 材 料, 应 将 犯 罪 嫌 疑 线 索 材 料 移 送 有 关 公 安 机 关 或 检 察 机 关 查 处, 经 济 纠 纷 案 件 继 续 审 理 根 据 上 述 规 定, 不 同 法 律 事 实 不 是 同 一 法 律 关 系 的, 应 当 分 开 审 理 在 信 用 卡 透 支 案 件 中, 诉 讼 是 基 于 借 贷 合 同, 持 卡 人 未 按 合 同 约 定 归 还 透 支 款 项 产 生 违 约, 违 约 事 实 与 是 否 构 成 恶 意 透 支 无 关 ; 透 支 后 符 合 法 定 的 条 件 才 构 成 恶 意 透 支, 法 律 事 实 不 同, 而 且 诉 讼 是 基 于 借 贷 合 同 民 事 法 律 关 系, 恶 意 透 支 基 于 持 卡 人 妨 害 金 融 管 理 秩 序 的 刑 事 法 律 关 系, 因 此, 信 用 卡 案 件 属 于 上 述 规 定 应 当 分 开 审 理 的 范 围 可 能 上 述 规 定 从 法 律 事 实 或 法 律 关 系 上 分 析 过 于 理 论 或 抽 象, 仍 然 显 得 不 好 把 握, 其 实 最 高 人 民 法 院 97 年 关 于 审 理 存 单 纠 纷 案 件 的 若 干 规 定 已 给 出 了 更 为 明 确 的 标 准 关 于 审 理 存 单 纠 纷 案 件 的 若 干 规 定 第 三 条 规 定, 如 案 件 当 事 人 因 伪 造 变 造 虚 开 存 单 或 涉 嫌 诈 骗, 有 关 国 家 机 关 已 立 案 侦 查, 存 单 纠 纷 案 件 确 须 待 刑 事 案 件 结 案 后 才 能 审 理 的, 人 民 法 院 应 当 中 止 审 理 对 于 追 究 有 关 当 事 人 的 刑 事 责 任 不 影 响 对 存 单 纠 纷 案 件 审 理 的, 人 民 法 院 应 对 存 单 纠 纷 案 件 有 关 当 事 人 是 否 承 担 民 2. 刑 事 附 带 民 事 信 用 卡 案 件 经 刑 事 审 判 后, 往 往 无 法 追 回 或 全 部 追 回 透 支 款, 发 卡 银 行 向 法 院 提 起 诉 讼, 往 往 以 已 经 过 刑 事 审 理 为 由 不 予 受 理 那 么, 这 个 问 题 应 该 如 何 处 理 呢? 刑 事 案 件 涉 及 经 济 纠 纷 的, 一 种 处 理 方 式 是 刑 事 附 带 民 事, 民 事 部 分 在 刑 事 审 判 中 一 并 解 决 ; 另 一 种 处 理 方 式 是 刑 事 和 民 事 分 开 审 理 最 高 人 民 法 院 2000 年 关 于 刑 事 附 带 民 事 诉 讼 范 围 问 题 的 规 定 第 五 条 规 定, 犯 罪 分 子 非 法 占 有 处 置 被 害 人 财 产 而 使 其 遭 受 物 质 损 失 的, 人 民 法 院 应 当 依 法 予 以 追 缴 或 者 责 令 退 赔 被 追 缴 退 赔 的 情 况, 人 民 法 院 可 以 作 为 量 刑 情 节 予 以 考 虑 经 过 追 缴 或 者 退 赔 仍 不 能 弥 补 损 失, 被 害 人 向 人 民 法 院 民 事 审 判 庭 另 行 提 起 民 事 诉 讼 的, 人 民 法 院 可 以 受 理 信 用 卡 恶 意 透 支 刑 事 案 件 是 典 型 的 非 法 占 有, 根 据 上 述 规 定, 信 用 卡 案 件 不 属 于 刑 事 附 带 民 事 审 理 的 范 围, 在 刑 事 案 件 审 理 过 程 中, 司 法 部 门 会 针 对 被 非 法 占 有 的 财 产 进 行 追 缴, 在 刑 事 审 理 过 程 中 尚 未 追 缴 的, 刑 事 程 序 不 再 处 理, 作 为 被 害 人 的 发 卡 银 行 可 以 通 过 民 事 诉 讼 继 续 追 索 二 关 于 诉 讼 时 效 1. 刑 事 处 理 后 已 报 案 账 户 的 时 效 保 全 是 我 们 工 作 中 的 一 个 18

21 企 业 法 律 顾 问 依 法 治 企 第 一 线 盲 点, 我 们 往 往 忽 略 了 对 这 部 分 账 户 继 续 采 取 诉 讼 时 效 保 全 措 施 为 什 么 已 经 报 案 的 账 户 还 需 要 保 全 诉 讼 时 效 呢? 最 高 人 民 法 院 2008 年 关 于 审 理 民 事 案 件 适 用 诉 讼 时 效 制 度 若 干 问 题 的 规 定 第 十 五 条 规 定, 权 利 人 向 公 安 机 关 人 民 检 察 院 人 民 法 院 报 案 或 者 控 告, 请 求 保 护 其 民 事 权 利 的, 诉 讼 时 效 从 其 报 案 或 者 控 告 之 日 起 中 断 上 述 机 关 决 定 不 立 案 撤 销 案 件 不 起 诉 的, 诉 讼 时 效 期 间 从 权 利 人 知 道 或 者 应 当 知 道 不 立 案 撤 销 案 件 或 者 不 起 诉 之 日 起 重 新 计 算 ; 刑 事 案 件 进 入 审 理 阶 段, 诉 讼 时 效 期 间 从 刑 事 裁 判 文 书 生 效 之 日 起 重 新 计 算 根 据 上 述 规 定, 报 案 后 诉 讼 时 效 即 中 断, 计 算 分 为 两 种 情 形 : 其 一, 公 安 机 关 决 定 不 立 案 的, 从 发 卡 银 行 知 道 或 者 应 当 知 道 不 立 案 之 日 起 重 新 计 算 ; 刑 事 案 件 进 入 审 理 阶 段, 从 刑 事 裁 判 文 书 生 效 之 日 起 重 新 计 算 因 此, 报 案 后 账 户 我 们 不 能 一 报 了 之, 应 针 对 上 述 规 定 的 不 同 情 形 做 好 诉 讼 时 效 保 全 工 作, 切 勿 稀 里 糊 涂 地 丧 失 了 诉 讼 时 效 2. 信 函 催 收 在 关 于 审 理 民 事 案 件 适 用 诉 讼 时 效 制 度 若 干 问 题 的 规 定 颁 布 之 前, 关 于 信 函 催 收 中 断 诉 讼 时 效 如 何 认 定 存 在 较 大 的 分 歧, 一 种 观 点 认 为 发 卡 银 行 应 当 证 明 寄 出 的 催 收 信 函 ( 挂 号 信 ) 且 持 卡 人 已 收 到 信 函 ( 挂 号 信 签 收 回 执 ) 才 能 中 断 诉 讼 时 效 ; 另 一 种 认 为 发 卡 银 行 证 明 寄 出 了 催 收 信 函 ( 不 论 是 否 挂 号 信 ) 即 可 中 断 诉 讼 时 效 那 么, 到 底 应 该 如 何 理 解 这 个 问 题 呢? 关 于 审 理 民 事 案 件 适 用 诉 讼 时 效 制 度 若 干 问 题 的 规 定 第 十 条 规 定, 当 事 人 一 方 以 发 送 信 件 或 者 数 据 电 文 方 式 主 张 权 利, 信 件 或 者 数 据 电 文 到 达 或 者 应 当 到 达 对 方 当 事 人 的, 产 生 诉 讼 时 效 中 断 的 效 力 在 上 述 规 定 颁 布 之 前, 以 前 的 法 律 规 定 为 信 函 到 达 对 方 当 事 人, 分 歧 主 要 是 围 绕 如 何 证 明 或 认 定 到 达, 上 述 规 定 增 加 了 或 者 应 当 到 达 的 表 述, 应 当 是 为 了 针 对 性 解 决 上 述 分 歧 设 立 诉 讼 时 效 制 度 的 目 的, 在 于 督 促 债 权 人 及 时 行 使 权 利, 体 现 民 事 交 易 安 全 快 捷 的 要 求 但 是, 保 护 债 权 人 利 益 是 民 事 法 律 的 基 本 价 值 取 向, 诉 讼 时 效 的 适 用 应 以 保 护 债 权 人 利 益 为 前 提, 而 不 是 成 为 债 务 人 逃 废 债 务 的 保 护 伞 因 此, 在 债 务 人 主 张 诉 讼 时 效 抗 辩 时, 如 果 存 在 理 解 上 的 争 议, 应 当 作 出 有 利 于 债 权 人 的 解 释 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 确 立 的 证 据 优 势 规 则 和 事 实 推 定 规 则, 以 及 诉 讼 时 效 司 法 解 释 将 应 当 到 达 作 为 到 达 标 准 等 规 定, 充 分 体 现 了 上 述 价 值 取 向, 弱 化 了 债 权 人 的 举 证 责 任, 降 低 了 债 权 人 的 证 明 标 准 从 司 法 判 例 的 结 果 看, 对 上 述 价 值 取 向 和 法 律 规 定 也 作 出 了 充 分 的 呼 应 可 是, 实 践 中 仍 然 有 部 分 人 从 严 来 把 握, 认 为 需 要 有 信 函 签 收 回 执 才 能 达 到 中 断 诉 讼 时 效 的 效 果 这 种 观 点 是 不 能 成 立 的, 上 述 规 定 从 文 义 上 进 行 简 单 分 析, 即 可 发 现 上 述 观 点 逻 辑 上 的 谬 误 如 果 以 信 函 签 收 回 执 为 标 准, 那 么 仅 到 达 的 表 述 就 够 了, 增 加 或 者 应 当 到 达 不 仅 没 有 意 义, 而 且 显 出 逻 辑 上 的 谬 误 : 应 当 是 一 个 判 断, 属 于 应 然 的 范 畴, 也 就 是 说 客 观 上 不 知 道 是 否 已 经 到 达, 是 基 于 一 定 的 合 理 性 标 准 进 行 判 断 的 一 个 结 果 ; 信 函 签 收 回 执 是 一 个 确 定 的 客 观 结 果, 属 于 实 然 的 范 畴, 已 经 知 道 了 事 实, 又 何 需 判 断 呢? 逻 辑 谬 误 一 目 了 然 综 上 所 述, 发 卡 银 行 只 要 能 证 明 根 据 持 卡 人 预 留 的 19

22 依 法 治 企 第 一 线 企 业 法 律 顾 问 联 系 地 址 寄 出 催 收 信 函, 即 可 中 断 诉 讼 时 效, 持 卡 人 变 更 住 址 主 张 未 收 到 催 收 信 函 等 抗 辩 事 由 不 能 成 立 3. 公 告 催 收 公 告 催 收, 以 前 一 般 是 不 被 法 院 认 可 的, 后 来 最 高 人 民 法 院 有 一 个 解 释, 规 定 国 有 银 行 在 不 良 资 产 剥 离 过 程 中, 在 全 国 或 者 省 级 有 影 响 的 报 纸 上 发 布 的 债 权 转 让 公 告 或 通 知 中, 有 催 收 债 务 内 容 的, 该 公 告 或 通 知 可 以 作 为 诉 讼 时 效 中 断 证 据, 第 一 次 在 司 法 层 面 为 银 行 公 告 催 收 打 开 了 一 个 缺 口, 有 限 制 地 承 认 了 公 告 催 收 的 法 律 效 力 关 于 审 理 民 事 案 件 适 用 诉 讼 时 效 制 度 若 干 问 题 的 规 定 进 一 步 放 宽 了 范 围, 金 融 机 构 都 可 以 公 告 催 收, 但 同 时 设 置 了 行 使 的 条 件 第 十 条 规 定 : 当 事 人 一 方 下 落 不 明, 对 方 当 事 人 在 国 家 级 或 者 下 落 不 明 的 当 事 人 一 方 住 所 地 的 省 级 有 影 响 的 媒 体 上 刊 登 具 有 主 张 权 利 内 容 的 公 告 的, 产 生 诉 讼 时 效 中 断 的 效 力 根 据 上 述 规 定, 公 告 催 收 须 符 合 以 下 条 件 : 第 一, 需 当 事 人 下 落 不 明 ; 第 二, 需 在 国 家 级 或 者 下 落 不 明 的 当 事 人 一 方 住 所 地 的 省 级 有 影 响 的 媒 体 上 刊 登 具 有 主 张 权 利 内 容 的 公 告 ; 第 三, 具 有 主 张 权 利 内 容 发 卡 银 行 采 取 公 告 催 收, 一 般 有 两 个 目 的 : 一 是 保 全 诉 讼 时 效, 二 是 对 欠 款 人 产 生 一 定 的 震 慑 效 果, 但 实 务 中 也 存 在 一 些 问 题 : 一 是 公 告 的 债 务 人 往 往 是 能 联 系 得 上 的 ; 二 是 往 往 在 地 市 级 县 级 报 纸 上 刊 登 ; 三 是 公 告 的 信 息 过 多, 存 在 泄 漏 客 户 信 息 侵 犯 客 户 个 人 隐 私 的 嫌 疑, 不 仅 不 能 保 全 诉 讼 时 效, 而 且 会 引 起 不 必 要 的 麻 烦, 引 发 法 律 风 险 和 声 誉 风 险 所 以, 笔 者 一 直 不 大 主 张 采 取 公 告 催 收 的 方 式, 如 果 采 取 公 告 催 收, 在 公 告 对 象 披 露 信 息 内 容 的 选 择 上 一 定 要 慎 重, 公 告 前 要 履 行 法 律 审 查 手 续 三 关 于 诉 讼 主 体 信 用 卡 催 收 诉 讼 中, 经 常 会 面 临 被 告 当 庭 否 认 办 卡 的 现 象, 这 种 情 形 对 发 卡 银 行 而 言 是 十 分 被 动 的 犯 罪 分 子 伪 冒 他 人 身 份 申 请 信 用 卡, 客 观 来 讲 是 一 个 比 较 严 重 的 现 象, 那 么, 在 诉 讼 时 如 何 面 对 呢? 鉴 于 信 用 卡 客 观 上 存 在 一 定 的 伪 冒 办 卡, 因 此 我 们 在 起 诉 准 备 时 一 定 要 进 行 诉 前 审 查, 做 好 主 体 资 格 审 查 工 作, 核 实 信 用 卡 是 否 是 本 人 申 领 核 实 主 要 包 括 受 理 情 况 激 活 录 音 签 字 ( 申 请 表 签 名 卡 函 签 收 回 执 ) 卡 片 寄 送 地 址 户 籍 地 址 联 系 电 话 等 方 面 根 据 笔 者 经 验, 一 般 符 合 下 面 特 征 的 基 本 可 以 判 断 为 伪 冒 办 卡 : 一 是 交 易 特 征, 一 次 性 或 短 时 间 集 中 用 完 额 度 的 ; 二 是 催 收 特 征, 无 联 系 上 本 人 或 催 收 记 录 存 在 矛 盾 的, 三 是 还 款 特 征, 透 支 后 无 还 款 记 录 的 当 然, 上 述 判 断 标 准 不 一 定 百 分 之 一 百 正 确, 这 样 可 能 还 是 会 面 临 开 庭 时 被 告 当 庭 否 认 办 卡 的 现 象, 为 避 免 法 律 风 险 和 声 誉 风 险, 笔 者 建 议 一 般 不 应 申 请 笔 迹 鉴 定, 被 告 当 庭 否 认 办 卡 十 有 八 九 可 能 是 伪 冒 办 卡, 而 应 当 及 时 做 撤 诉 处 理, 待 调 查 清 楚 信 用 卡 基 本 属 于 被 告 申 领 的, 再 重 新 提 起 诉 讼 值 得 注 意 的 是, 被 告 诉 讼 主 体 是 否 适 格, 被 告 本 人 申 领 并 不 是 唯 一 判 断 标 准, 实 务 中 存 在 提 供 身 份 证 件 供 亲 友 办 卡 融 资, 或 出 借 身 份 证 件 供 他 人 办 卡 牟 利 等 现 20

23 企 业 法 律 顾 问 依 法 治 企 第 一 线 象, 有 证 据 证 明 存 在 此 类 情 形 的, 提 供 或 出 借 身 份 证 件 者 构 成 适 格 被 告 四 关 于 诉 讼 方 式 当 前 信 用 卡 诉 讼 案 件, 发 卡 银 行 一 般 是 向 法 院 起 诉, 法 院 受 理 后 一 般 是 以 简 易 程 序 进 行 审 理, 个 别 比 较 复 杂 的 案 件 才 会 适 用 一 般 审 理 程 序 信 用 卡 案 件 由 于 金 额 较 小, 采 用 审 判 程 序 进 行 处 理 相 对 而 言 期 限 较 长, 成 本 较 高, 实 践 中, 发 卡 银 行 可 以 尝 试 采 取 申 请 签 发 支 付 令 申 请 强 制 执 行 抵 押 物 的 方 式, 缩 短 诉 讼 时 间, 降 低 诉 讼 成 本, 提 高 诉 讼 效 率 1. 支 付 令 支 付 令 是 民 事 诉 讼 法 规 定 的 督 促 程 序, 是 指 法 院 根 据 债 权 人 的 申 请, 向 债 务 人 发 出 的 限 期 履 行 给 付 金 钱 或 有 价 证 券 的 法 律 文 书 支 付 令 作 为 民 事 诉 讼 法 规 定 的 一 种 略 式 程 序, 具 有 简 便 高 效 等 特 点, 但 在 2013 年 民 事 诉 讼 法 修 订 前, 由 于 制 度 设 计 上 的 缺 陷 ( 债 务 人 提 出 异 议, 支 付 令 自 动 失 效 ), 一 直 以 来 在 实 务 中 并 没 有 得 到 较 好 的 应 用 2013 年 版 民 事 诉 讼 法 对 上 述 问 题 进 行 了 针 对 性 的 修 订, 民 事 诉 讼 法 第 二 百 一 十 六 条 规 定, 债 务 人 应 当 自 收 到 支 付 令 之 日 起 十 五 日 内 清 偿 债 务, 或 者 向 人 民 法 院 提 出 书 面 异 议 债 务 人 在 前 款 规 定 的 期 间 不 提 出 异 议 又 不 履 行 支 付 令 的, 债 权 人 可 以 向 人 民 法 院 申 请 执 行 第 二 百 一 十 七 条 规 定, 人 民 法 院 收 到 债 务 人 提 出 的 书 面 异 议 后, 经 审 查, 异 议 成 立 的, 应 当 裁 定 终 结 督 促 程 序, 支 付 令 自 行 失 效 将 之 前 只 要 债 务 人 提 出 异 议 支 付 令 自 动 失 效, 修 改 为 债 务 人 需 提 出 书 面 异 议, 异 议 经 法 院 审 查 成 立 后, 裁 定 终 结 督 促 程 序 支 付 令 才 失 效, 可 以 避 免 债 务 人 滥 用 诉 权, 增 加 债 权 人 的 讼 累, 大 大 提 高 了 支 付 令 制 度 的 严 肃 性 和 可 操 作 性 笔 者 建 议, 发 卡 银 行 应 大 力 尝 试 支 付 令, 将 支 付 令 作 为 处 理 信 用 卡 诉 讼 案 件 的 主 要 方 式 当 然, 不 是 所 有 信 用 卡 案 件 都 符 合 申 请 支 付 令, 申 请 支 付 令 应 符 合 以 下 条 件 : 一 是 发 卡 银 行 与 持 卡 人 没 有 其 他 债 务 纠 纷, 二 是 支 付 令 能 够 送 达 持 卡 人 2. 申 请 强 制 执 行 抵 押 物 抵 押 权 的 实 现, 既 是 抵 押 权 最 主 要 的 效 力, 也 是 抵 押 权 人 最 主 要 的 权 利 根 据 担 保 法 规 定, 实 现 抵 押 权 需 经 法 院 审 理 判 决 后 才 能 强 制 执 行 物 权 法 第 一 百 九 十 五 条 规 定, 抵 押 权 人 与 抵 押 人 未 就 抵 押 权 实 现 方 式 达 成 协 议 的, 抵 押 权 人 可 以 请 求 人 民 法 院 拍 卖 变 卖 抵 押 财 产 物 权 法 的 这 一 改 变 源 于 央 行 的 力 主 敦 促, 以 便 降 低 实 现 担 保 物 权 的 成 本, 减 短 担 保 物 权 实 现 的 时 间, 同 时 也 利 于 节 约 司 法 资 源 但 是 在 物 权 法 实 施 过 程 中, 如 何 操 作 缺 乏 相 应 的 程 序 规 定, 债 权 人 有 些 热 情, 而 法 院 反 应 平 淡, 这 一 具 有 突 破 性 的 制 度 基 本 上 没 有 得 到 应 用 2013 年 民 事 诉 讼 法 修 订 时, 针 对 上 述 问 题 作 出 了 相 应 的 规 定, 第 一 百 九 十 六 条 规 定, 申 请 实 现 担 保 物 权, 由 担 保 物 权 人 以 及 其 他 有 权 请 求 实 现 担 保 物 权 的 人 依 照 物 权 法 等 法 律, 向 担 保 财 产 所 在 地 或 者 担 保 物 权 登 记 地 基 层 人 民 法 院 提 出 第 一 百 九 十 七 条 规 定, 人 民 法 院 受 理 申 请 后, 经 审 查, 符 合 法 律 规 定 的, 裁 定 拍 卖 变 卖 担 保 财 产, 当 事 人 依 据 该 裁 定 可 以 向 人 民 法 院 申 请 执 行 ; 不 符 合 法 律 规 定 的, 裁 定 驳 回 申 请, 当 事 人 可 以 向 人 民 法 院 提 起 诉 讼 民 事 诉 讼 法 修 订 后, 申 请 强 制 执 行 抵 押 物 具 有 了 明 确 的 可 操 作 性 当 前, 专 项 分 期 是 信 用 卡 的 一 项 主 要 业 务, 抵 押 是 专 项 分 期 业 务 常 用 的 方 式, 因 此, 信 用 卡 诉 讼 案 件 中, 发 卡 银 行 应 积 极 采 取 申 请 强 制 执 行 抵 押 物 方 式 实 现 抵 押 权, 减 低 诉 讼 成 本, 提 高 诉 讼 效 率 ( 作 者 单 位 : 中 国 农 业 银 行 信 用 卡 中 心 ) 21

24 依 法 治 企 第 一 线 企 业 法 律 顾 问 执 行 最 低 工 资 标 准 不 简 单 何 永 强 每 年 的 3 4 月 份, 企 业 和 劳 动 者 最 关 心 的 问 题 之 一 便 是 最 低 工 资 标 准 的 调 整 最 低 工 资 年 年 涨, 每 涨 一 次 总 是 几 家 欢 乐 几 家 愁 最 低 工 资 标 准 到 底 包 含 了 什 么, 在 遵 守 最 低 工 资 标 准 时 应 当 注 意 些 什 么? 笔 者 对 此 做 一 次 粗 浅 的 解 析 最 低 工 资, 是 指 劳 动 者 在 法 定 工 作 时 间 内 履 行 了 正 常 劳 动 义 务 的 前 提 下, 由 其 所 在 单 位 支 付 的 最 低 劳 动 报 酬 它 是 国 家 为 了 保 护 劳 动 者 的 基 本 生 活, 强 制 规 定 用 人 单 位 必 需 支 付 给 劳 动 者 的 最 低 工 资 报 酬 最 低 工 资 标 准 一 般 采 取 月 最 低 工 资 标 准 和 小 时 最 低 工 资 标 准 两 种 形 式, 月 最 低 工 资 标 准 适 用 于 全 日 制 就 业 劳 动 者, 小 时 最 低 工 资 标 准 适 用 于 非 全 日 制 就 业 劳 动 者 我 国 最 低 工 资 制 度 自 2004 年 3 月 1 日 正 式 实 施 以 来, 其 受 益 面 不 断 扩 大, 全 国 各 地 区 都 全 面 实 施 了 最 低 工 资 标 准 实 行 最 低 工 资 制 度, 为 劳 动 关 系 中 的 劳 动 报 酬 部 分 提 供 了 一 个 法 律 依 据, 对 于 保 障 职 工 的 劳 动 权 益 和 合 法 利 益, 构 建 和 谐 社 会, 发 挥 了 积 极 的 作 用 最 低 工 资 标 准, 不 是 简 单 说 了 算 最 低 工 资 规 定 明 确, 最 低 工 资 标 准 每 两 年 至 少 调 整 一 次 本 市 自 1993 年 起 就 实 行 最 低 工 资 标 准 每 年 调 整 的 机 制 ( 除 2009 年 ), 而 且 2010 年 起 至 今 每 年 均 以 超 过 10% 的 比 例 上 调 了 最 低 工 资 标 准 但 纵 观 全 国 各 地, 并 非 每 个 地 区 的 最 低 工 资 标 准 都 实 行 一 个 统 一 的 标 准, 涨 幅 也 不 是 国 家 强 制 规 定 的, 最 低 工 资 标 准 的 调 整 与 确 定 有 一 套 严 格 的 测 算 体 系, 它 既 不 是 哪 个 人 说 了 算, 也 不 是 企 业 主 和 职 工 协 商 的 结 果 政 府 确 定 和 调 整 最 低 工 资 标 准 一 般 将 劳 动 者 本 人 及 平 均 赡 养 人 口 的 最 低 生 活 费 用 社 会 平 均 工 资 水 平 劳 动 生 产 率 就 业 状 况 地 区 之 间 经 济 发 展 水 平 的 差 异 等 作 为 考 虑 因 素, 确 定 最 低 工 资 标 准 的 通 用 方 法 主 要 有 比 重 法 和 恩 格 尔 系 数 法 用 这 些 方 法 计 算 出 月 最 低 工 资 标 准 后, 再 加 入 职 工 个 人 缴 纳 社 会 保 险 费 住 房 公 积 金 职 工 平 均 工 资 水 平 社 会 救 济 金 和 失 业 保 险 金 标 准 就 业 状 况 经 济 发 展 水 平 等 因 素 进 行 必 要 的 修 正 正 是 因 为 不 同 的 地 区 情 况 各 有 差 异, 参 考 的 数 据 不 同, 每 个 地 区 的 最 低 工 资 标 准 也 不 尽 相 同, 就 拿 2014 年 的 最 低 工 资 标 准 比 较, 最 高 的 上 海 市 与 最 低 的 贵 州 省 部 分 地 区 相 差 了 有 970 元 之 多 22

25 企 业 法 律 顾 问 依 法 治 企 第 一 线 最 低 工 资 标 准, 不 是 简 单 一 个 数 2014 年 下 半 年, 网 上 转 发 着 一 个 名 为 2014 最 低 工 资 标 准 公 布, 房 价 工 资 比 最 悲 催 的 城 市 排 行 的 帖 子, 该 贴 对 15 个 一 线 城 市 当 地 最 低 工 资 水 平 和 当 地 的 房 价 做 了 一 个 比 较, 比 如 房 价 高 居 全 国 之 首 的 北 京, 房 价 均 价 超 过 了 元 / 平 米, 如 此 高 价, 最 低 工 资 标 准 居 然 只 有 1560 元 / 月, 差 距 实 在 太 大 ; 而 我 们 上 海, 虽 然 最 低 工 资 标 准 领 先 全 国, 达 到 1820 元 / 月, 但 相 比 均 价 在 元 / 平 米 的 房 价 来 说, 买 房 依 然 是 无 法 企 及 的 梦 想 但 是 从 另 一 个 角 度 能 够 看 到, 最 低 工 资 标 准, 其 实 是 对 劳 动 者 在 法 定 工 作 时 间 内 付 出 正 常 劳 动 后 的 一 种 最 低 保 障, 是 仅 仅 用 来 维 持 劳 动 者 本 人 最 低 生 活 的 费 用, 要 提 高 生 活 品 质 的, 还 是 必 须 依 靠 个 人 的 努 力 奋 斗 但 不 管 如 何, 最 低 工 资 标 准 的 调 整 对 劳 动 者 尤 其 是 低 收 入 群 体 劳 动 者 来 说, 提 高 了 托 底 标 准, 无 疑 是 利 好 消 息 据 统 计, 身 处 最 低 工 资 标 准 线 上 的 劳 动 者 大 体 包 括 几 类 : 新 入 职 人 员 从 事 公 益 性 岗 位 人 员 部 分 灵 活 就 业 人 员 和 小 时 工 钟 点 工 等 低 收 入 人 群, 其 中 很 大 一 部 分 是 农 民 工, 如 餐 饮 业 服 务 人 员, 加 工 制 造 业 员 工, 保 洁 保 安 等 人 员 但 遗 憾 的 是, 这 些 本 应 是 最 低 工 资 政 策 的 最 大 受 益 群 体 的 劳 动 者, 往 往 成 为 最 易 受 到 侵 害 的 群 体 劳 动 法 明 确 规 定 国 家 实 行 最 低 工 资 保 障 制 度 用 人 单 位 支 付 劳 动 者 的 工 资 不 得 低 于 当 地 最 低 工 资 标 准, 这 是 每 个 用 人 单 位 的 法 定 义 务 在 日 常 工 作 劳 动 中, 有 些 劳 动 者 享 受 这 项 法 定 权 利 时, 往 往 是 一 知 半 解 最 低 工 资 标 准, 是 劳 动 者 在 法 定 工 作 时 间 或 依 法 签 订 的 劳 动 合 同 约 定 的 工 作 时 间 内 提 供 了 正 常 劳 动 的 前 提 下, 用 人 单 位 依 法 应 支 付 的 最 低 劳 动 报 酬 所 谓 正 常 劳 动, 是 指 劳 动 者 按 依 法 签 订 的 劳 动 合 同 约 定, 在 法 定 工 作 时 间 或 劳 动 合 同 约 定 的 工 作 时 间 内 从 事 的 劳 动 劳 动 者 依 法 享 受 带 薪 年 休 假 探 亲 假 婚 丧 假 生 育 ( 产 ) 假 节 育 手 术 假 等 国 家 规 定 的 假 期 期 间, 以 及 法 定 工 作 时 间 内 依 法 参 加 社 会 活 动 期 间, 均 视 为 提 供 了 正 常 劳 动 因 此, 用 人 单 位 就 不 得 以 劳 动 者 享 受 以 上 假 期 为 由, 支 付 低 于 最 低 工 资 标 准 的 工 资 同 时, 尽 管 劳 动 合 同 法 规 定, 劳 动 者 与 用 人 单 位 形 成 劳 动 关 系, 在 试 用 期 间 的 工 资 可 以 是 劳 动 合 同 约 定 工 资 的 80%, 但 在 试 用 期 实 习 期 内 劳 动 者 提 供 了 正 常 的 劳 动, 其 工 资 也 不 得 低 于 当 地 最 低 工 资 标 准 本 市 最 低 工 资 标 准 中 不 包 括 以 下 几 方 面 的 费 用 : (1) 延 长 法 定 工 作 时 间 的 工 资, 即 加 班 加 点 工 资 ;(2) 中 班 夜 班 高 温 低 温 井 下 有 毒 有 害 等 特 殊 工 作 环 境 条 件 下 的 津 贴 ;(3) 个 人 依 法 缴 纳 的 社 会 保 险 费 和 住 房 公 积 金 ;(4) 伙 食 补 贴 ( 饭 贴 ) 上 下 班 交 通 费 补 贴 住 房 补 贴 等 最 低 工 资 标 准, 不 仅 仅 是 一 组 数 字 那 么 简 单, 劳 动 者 只 有 明 白 了 最 低 工 资 标 准 所 包 含 的 实 际 内 涵, 才 不 至 于 在 维 护 自 身 合 法 权 益 时 心 中 还 是 一 笔 糊 涂 账 最 低 工 资 标 准, 不 是 简 单 打 个 折 最 低 工 资 标 准 是 一 把 双 刃 剑 如 果 提 高 得 过 慢 过 少, 会 影 响 低 收 入 劳 动 者 及 其 家 庭 的 基 本 生 活 水 平 但 如 果 提 高 得 过 快 过 多, 则 会 加 重 企 业 负 23

26 会 员 之 家 企 业 法 律 顾 问 担, 不 利 于 稳 定 和 扩 大 就 业, 对 小 微 企 业 来 说 更 是 力 不 从 心 但 既 然 是 法 律 法 规 明 确 的 义 务, 企 业 就 必 须 执 行 最 低 工 资 标 准 的 硬 杠 杠 在 实 务 操 作 中, 最 低 工 资 规 定 会 散 落 在 不 同 的 法 规 政 策 中, 这 就 需 要 HR 在 工 作 中 融 会 贯 通 假 期 工 资 的 计 算 基 数 标 准 问 题, 一 直 是 日 常 实 际 工 作 管 理 中 颇 有 争 议 的 话 题 上 海 市 企 业 工 资 支 付 办 法 规 定, 用 人 单 位 与 劳 动 者 无 任 何 约 定 的, 假 期 工 资 的 计 算 基 数 统 一 按 劳 动 者 本 人 所 在 岗 位 正 常 出 勤 的 月 工 资 的 70% 确 定 但 70% 并 非 通 用 比 例, 办 法 规 定 了 不 管 用 哪 一 种 方 法 确 定 的 假 期 工 资 计 算 基 数, 都 不 得 低 于 本 市 规 定 的 最 低 工 资 标 准 也 就 是 说, 最 低 工 资 标 准 也 是 假 期 工 资 计 算 基 数 的 托 底 标 准, 即 使 企 业 与 劳 动 者 没 有 任 何 约 定, 但 如 果 劳 动 者 月 工 资 已 经 是 本 市 最 低 工 资 标 准 的 话, 假 期 工 资 计 算 基 数 也 不 可 以 再 打 七 折 了 说 到 假 期 工 资, 病 假 工 资 也 是 一 个 容 易 产 生 争 议 的 方 面 需 要 注 意 的 是, 在 大 部 分 情 况 下, 最 低 工 资 标 准 一 直 是 企 业 支 付 劳 动 者 劳 动 报 酬 的 底 线, 但 是 病 假 工 资 的 计 算 可 以 是 一 个 例 外 很 多 劳 动 者 包 括 一 些 企 业 HR 认 为 劳 动 者 因 患 病 需 要 连 续 休 息, 其 病 假 工 资 也 不 得 低 于 最 低 工 资 标 准 这 显 然 是 将 最 低 工 资 标 准 和 病 假 工 资 最 低 标 准 混 淆 在 一 起 了 最 低 标 准 工 资 的 前 提 之 一 是 劳 动 者 提 供 了 正 常 的 劳 动, 劳 动 者 由 于 本 人 原 因 造 成 在 法 定 工 作 时 间 内 或 依 法 签 订 的 劳 动 合 同 约 定 的 工 作 时 间 内 未 提 供 正 常 劳 动 的, 不 适 用 最 低 工 资 标 准 的 规 定 关 于 贯 彻 执 行 < 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 法 > 若 干 问 题 的 意 见, 以 及 关 于 本 市 企 业 职 工 疾 病 休 假 工 资 或 疾 病 救 济 费 最 低 标 准 的 通 知 中 也 都 有 明 确 规 定, 劳 动 者 疾 病 休 假 工 资 ( 即 平 日 俗 称 的 病 假 工 资 ) 或 疾 病 救 济 费 ( 俗 称 长 病 假 工 资 ), 可 以 低 于 当 地 最 低 工 资 标 准 支 付, 但 不 能 低 于 最 低 工 资 标 准 的 80% 由 此 可 见, 病 假 工 资 的 最 低 标 准 可 以 是 本 市 最 低 工 资 标 准 的 80% 当 然, 该 最 低 标 准 中 也 不 包 括 应 由 劳 动 者 个 人 缴 纳 的 养 老 医 疗 失 业 保 险 费 和 住 房 公 积 金 最 低 工 资, 不 是 简 单 随 便 扣 在 日 常 管 理 工 作 中, 企 业 对 哪 些 不 得 包 含 在 最 低 工 资 标 准 中 的 法 定 情 形 都 比 较 熟 悉, 但 对 此 以 外 的 扣 款, 容 易 掉 以 轻 心 比 如 劳 动 者 因 本 人 原 因 给 单 位 造 成 经 济 损 失, 单 位 依 法 要 求 其 赔 偿, 并 且 从 工 资 中 扣 除 赔 偿 费 的 情 况 从 维 护 劳 动 者 基 本 生 活 需 要 的 前 提 出 发, 本 市 规 定 企 业 从 劳 动 者 工 资 中 扣 除 赔 偿 费 的 部 分 不 得 超 过 其 当 月 工 资 收 入 的 20% 一 般 情 况 下 企 业 都 会 认 为 扣 除 赔 偿 费 与 最 低 工 资 无 关, 但 办 法 同 时 规 定 了 企 业 扣 除 赔 偿 费 后 的 剩 余 工 资 也 不 得 低 于 本 市 最 低 工 资 标 准 此 外, 最 低 工 资 标 准 调 整 后, 有 的 企 业 为 了 降 低 人 工 成 本 采 取 各 种 花 样 变 相 克 扣 劳 动 者 工 资, 比 如 提 高 劳 动 定 额, 或 者 规 定 劳 动 者 在 未 完 成 劳 动 定 额 或 承 包 任 务 的 情 况 下, 企 业 可 低 于 最 低 工 资 标 准 支 付 工 资 等 等, 这 些 都 是 明 显 违 法 的 做 法 当 企 业 违 反 最 低 工 资 标 准 规 定 的 时 候, 人 力 资 源 和 社 会 保 障 行 政 部 门 可 以 责 令 其 整 改, 逾 期 未 支 付 的, 要 按 照 这 个 工 资 和 最 低 工 资 标 准 之 间 的 差 距 按 应 付 金 额 的 50% 以 上 到 1 倍 的 标 准 加 付 赔 偿 金 劳 资 之 间 的 和 谐 共 生 关 系 是 产 业 得 以 发 展 的 关 键 最 低 工 资 标 准 的 调 整, 对 低 收 入 劳 动 者 来 说 肯 定 是 福 音 但 是 我 们 不 得 不 看 到, 最 低 标 准 的 上 调 对 工 资 面 上 的 影 响 毕 竟 有 限, 要 改 变 劳 动 力 价 格 偏 低 和 初 次 分 配 有 所 失 衡 的 的 现 状, 依 然 任 重 道 远 ( 作 者 单 位 : 上 海 原 韵 企 业 管 理 咨 询 有 限 公 司 ) 24

27 企 业 法 律 顾 问 会 员 之 家 贯 彻 执 行 合 同 法 是 企 业 保 护 发 展 自 己 的 重 要 关 键 李 国 光 合 同, 也 称 为 契 约, 是 企 业 对 外 进 行 经 营 活 动 中 最 普 遍, 最 常 用, 用 大 量 的 运 作 载 体 或 者 方 式 合 同, 在 实 践 中 也 是 经 常 发 生 纠 纷, 占 人 民 法 院 绝 大 多 数 民 商 事 案 件 的 一 个 突 出 方 面 认 真 对 待 合 同, 依 法 订 好 合 同, 履 行 好 合 同 是 企 业 家 诚 实 信 用 的 重 要 标 志, 也 是 保 护 自 己, 发 展 自 己, 履 行 社 会 责 任 的 重 要 关 键 首 先, 要 通 过 要 约, 承 诺 等 方 式, 认 真 考 查 评 估 合 同 对 方 的 资 产 资 金 运 作 生 产 规 模 市 场 效 益 社 会 信 用, 尤 其 是 有 无 不 良 记 录 ( 包 括 银 行 贷 款 社 会 融 资 诉 讼 执 行 等 ), 在 自 愿 平 等 协 商 一 致 的 基 础 上, 签 订 好 合 同 合 同 内 容 一 般 包 括 以 下 条 款 :(1) 当 事 人 名 称 或 者 姓 名 和 住 所 身 份 证 号 码 工 商 登 记 情 况 ;(2) 标 的 ;(3) 数 量 ;(4) 质 量 ;(5) 价 款 或 者 报 酬 ;(6) 履 行 期 限 地 点 和 方 式 ;(7) 违 约 责 任 ;(8) 解 决 争 议 的 方 式 ( 自 行 协 商 ; 仲 裁 ; 法 院 诉 讼 ) 等 当 事 人 可 以 参 照 各 类 合 同 的 示 范 文 本 订 立 合 同 其 次, 签 订 和 履 行 合 同 中 要 坚 持 全 面 完 整 严 密 的 原 则 在 商 务 活 动 中, 数 量 较 多 的 是 买 卖 合 同 和 借 款 合 同 买 卖 合 同 是 出 卖 人 转 移 标 的 物 的 所 有 权 于 买 受 人, 买 受 人 支 付 价 款 的 合 同, 占 商 务 合 同 的 百 分 之 六 七 十, 法 院 民 商 案 件 的 百 分 之 七 十 左 右 订 立 和 履 行 买 卖 合 同 要 注 意 以 下 八 个 问 题 : 1. 要 注 意 合 同 双 方 当 事 人 的 义 务 出 卖 人 的 主 要 义 务 是 应 当 全 面 履 行 按 照 约 定 的 期 限 向 买 受 人 交 付 标 的 物 或 者 交 付 提 取 标 的 物 单 证, 并 转 移 标 的 物 的 所 有 权 以 及 按 照 约 定 或 者 交 易 习 惯 向 买 受 人 交 付 提 取 标 的 物 的 单 证 以 外 的 有 关 单 证 和 资 料 的 义 务 买 受 人 的 主 要 义 务 是 应 当 按 照 约 定 的 数 额 的 地 点 和 时 间 支 付 价 款 并 接 受 标 的 物 2. 要 注 意 全 面 依 法 订 立 合 同 买 卖 合 同 至 少 要 包 括 下 列 内 容 : (1) 当 事 人 名 称 或 姓 名 住 所 居 民 身 份 证 工 商 登 记 情 况 ; (2) 买 卖 标 的 物 的 名 称 品 质 数 量 及 包 装 形 式 ; (3) 标 的 物 的 价 格 金 额 货 币 及 价 格 术 语 ; (4) 价 款 的 支 付 方 式 时 间 地 点 ; (5) 标 的 物 交 付 方 式 时 间 地 点 ; (6) 标 的 物 的 保 险 及 运 输 方 式 ; (7) 标 的 物 的 检 验 标 准 及 方 法 ; (8) 结 算 方 式 ; (9) 纠 纷 的 解 决 方 式 管 辖 机 构 及 适 用 法 律 ; (10) 违 约 责 任 ; (11) 合 同 的 份 数 使 用 文 字 及 其 效 力 ; (12) 订 立 合 同 的 时 间 地 点 及 当 事 人 签 字 3. 注 意 发 现 标 的 物 的 数 量 和 质 量 不 符 规 定 主 要 有 : (1) 约 定 标 的 物 检 验 期 间 的, 买 受 人 应 当 在 约 定 的 检 验 期 间 内 进 行 检 验 ; 在 约 定 期 间 内 未 检 验 的, 则 认 为 对 出 卖 人 交 付 的 标 的 物 的 数 量 质 量 符 合 合 同 要 求 的 认 可 (2) 没 有 约 定 标 的 物 检 验 期 间 的, 买 受 人 应 当 25

28 会 员 之 家 企 业 法 律 顾 问 在 发 现 或 者 应 当 发 现 标 的 物 数 量 与 质 量 不 符 合 约 定 的 合 理 期 间 内 通 知 出 卖 人 ; 在 合 理 期 间 未 通 知 或 者 目 标 的 物 收 到 之 日 起 二 年 之 内 未 通 知 出 卖 人 的, 视 为 符 合 约 定 ( 除 标 的 物 有 质 量 保 证 期 以 外 ) 合 理 期 一 般 在 十 五 日 以 内, 需 要 安 装 运 转 才 能 发 现 质 量 问 题 的, 应 当 在 六 个 月 较 为 合 理 4. 要 注 意 对 交 付 标 的 物 存 在 瑕 疵 时 及 时 采 取 措 施 主 要 有 : (1) 主 张 减 少 价 款 ; (2) 主 张 解 除 合 同 ; (3) 要 求 更 换 修 理 或 者 另 行 支 付 无 瑕 疵 的 标 的 物 ; (4) 主 张 损 害 赔 偿 5. 要 注 意 逾 期 付 款 违 约 金 的 支 付 及 索 赔 可 以 采 取 约 定 原 则, 如 无 约 定, 以 参 照 人 民 银 行 规 定 的 金 融 机 构 计 收 其 逾 期 贷 款 利 息 标 准 计 算 6. 要 注 意 最 终 解 释 权 的 效 力 合 同 法 和 消 费 者 权 益 保 护 法 规 定, 合 同 中 最 终 解 释 权 的 约 定, 违 反 诚 实 信 用 和 公 平 自 愿 原 则 损 害 消 费 者 利 益 的, 属 于 不 公 平 不 合 理 规 定 如 对 合 同 约 定 的 条 款 出 现 分 歧, 有 权 解 释 的 只 有 人 民 法 院 或 者 仲 裁 机 构 7. 要 注 意 定 金 罚 则 的 效 力 担 保 法 规 定, 债 务 人 履 行 债 务 后, 定 金 应 当 抵 作 价 款 或 者 回 收, 定 金 罚 则 是 指 交 付 定 金 一 方 不 履 行 约 定 的 情 况, 无 权 要 求 返 还 定 金 ; 收 取 定 金 一 方 不 履 行 约 定 债 务 的, 应 当 双 倍 返 还 定 金 8. 要 注 意 合 同 争 议 解 决 方 法 当 事 人 对 合 同 发 生 争 议 时, 双 方 当 事 人 应 当 进 行 协 商 解 决, 如 有 约 定 的 仲 裁 条 款, 或 虽 无 约 定 仲 裁 条 款, 但 双 方 协 商 提 请 仲 裁 机 构 解 决 争 议 的, 可 申 请 仲 裁 机 构 裁 决, 此 时 人 民 法 院 无 管 辖 权 除 此 之 外, 可 依 法 提 请 人 民 法 院 处 理 借 款 合 同 是 借 款 人 向 贷 款 人 借 款, 到 期 返 还 借 款 并 支 付 利 息 的 合 同 它 是 在 实 践 中 经 常 发 生 而 且 涉 讼 较 多 的 商 务 合 同 订 立 和 履 行 借 款 合 同, 亦 要 注 意 以 下 九 个 问 题 : 1. 要 注 意 订 立 的 借 款 合 同 的 主 要 条 款 是 否 完 整 包 括 借 款 种 类 币 种 用 途 数 额 利 率 期 限 还 款 方 式 以 及 按 照 担 保 法 规 定, 借 款 人 提 供 担 保 或 者 抵 押 等 2. 要 注 意 订 立 借 款 合 同 借 款 人 应 当 按 照 贷 款 人 的 要 求 提 供 与 借 款 有 关 的 业 务 活 动 和 财 务 状 况 的 真 实 情 况 3. 要 注 意 以 存 单 表 现 形 式 的 银 行 借 款 合 同 效 力 以 存 单 为 表 现 形 式 的 借 贷, 属 于 违 法 借 贷, 出 资 人 收 取 的 高 额 利 差 充 抵 本 金 出 资 人 银 行 与 用 资 人 因 参 与 违 法 借 贷 均 应 承 担 相 应 的 民 事 责 任 4. 要 注 意 以 贷 还 贷 合 同 的 效 力 以 贷 还 贷 是 指 金 融 机 构 与 借 款 人 约 定 的 以 新 贷 款 偿 还 旧 贷 款 的 民 事 法 律 行 为 此 合 同 的 主 要 特 征 是 : (1) 款 项 实 际 没 有 贷 出, 只 是 更 换 了 贷 款 凭 证 ; (2) 借 款 人 在 短 时 间 内 归 还 贷 款 ( 如 上 午 贷 出, 下 午 归 还 ); (3) 新 贷 款 是 旧 贷 款 本 息 之 和, 借 款 人 又 在 较 短 时 间 内 归 还 旧 款 的, 此 种 贷 款, 银 行 等 金 融 机 构 是 主 要 风 险 承 担 者 目 前 我 国 法 律 行 政 法 规 没 有 限 制 性 规 定 5. 要 注 意 企 业 之 间 以 及 自 然 人 与 企 业 之 间 借 款 合 同 的 效 力 最 高 法 院 司 法 解 释 和 人 民 银 行 贷 款 通 则 都 规 定 企 业 之 间 借 款 合 同 违 反 金 融 法 规, 为 无 效 合 同 司 法 解 释 规 定 公 民 与 非 金 融 企 业 之 间 借 贷, 属 民 间 借 贷, 只 要 双 方 当 事 人 意 思 表 示 一 致, 即 可 认 为 有 效 下 列 情 形 之 一 为 无 效 : (1) 企 业 向 职 工 非 法 集 资 ; (2) 企 业 向 社 会 非 法 集 资 ; (3) 企 业 向 社 会 公 众 发 放 贷 款 ; (4) 其 他 违 反 法 律 行 政 法 规 的 行 为 公 民 与 企 业 之 间 借 贷 的 利 率 按 人 民 银 行 规 定 的 合 法 利 率 26