法 学 研 究 2016 年 第 1 期 全 会 通 过 的 中 共 中 央 关 于 全 面 深 化 改 革 若 干 重 大 问 题 的 决 定 ( 下 称 十 八 届 三 中 全 会 决 定 ) 提 出 了 实 现 国 家 治 理 体 系 和 治 理 能 力 现 代 化 的 目 标 ;2014 年

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1 民 法 典 研 究 精 要 编 者 按 : 自 编 纂 民 法 典 之 决 定 作 出 以 来, 民 法 学 人 建 言 撰 文, 精 彩 纷 呈 不 少 法 学 期 刊 或 组 织 专 题, 或 选 发 力 作 法 学 研 究 亦 不 揣 愚 后, 于 此 重 大 历 史 时 机, 为 不 负 时 代 之 使 命 不 负 学 界 之 期 许, 以 民 法 典 编 纂 的 前 瞻 性 本 土 性 与 体 系 性 为 题 举 办 2015 年 秋 季 论 坛, 广 邀 学 界 名 流, 博 纳 学 者 文 章, 期 使 民 法 典 之 研 究 达 致 精 深 广 博 之 新 境 界 另 则, 民 法 典 虽 已 然 为 一 完 备 而 庞 大 体 系, 但 放 诸 我 国 依 法 治 国 之 大 视 野, 不 过 是 整 个 法 律 体 系 的 一 个 重 要 构 成, 非 民 法 学 凭 己 力 能 供 给 充 足 学 术 支 持 宪 法 学 行 政 法 学 商 法 学 民 事 诉 讼 法 学 等 诸 多 其 他 法 学 学 科 共 同 协 力, 方 能 为 这 一 伟 大 政 治 与 历 史 事 件 提 供 多 面 智 力 支 撑 民 法 典 之 编 纂 当 非 一 蹴 而 就 之 事, 虽 有 中 央 决 策 和 立 法 规 划, 然 对 其 法 律 精 神 及 主 要 制 度, 尚 须 反 复 讨 论, 细 致 琢 磨, 务 使 民 法 典 所 描 绘 的 法 律 图 景 能 够 契 合 未 来 中 国 的 社 会 生 活 需 要 为 此, 本 刊 特 设 民 法 典 研 究 精 要 栏 目, 本 期 推 出 秋 季 论 坛 征 文 和 约 稿 各 一 篇, 以 为 开 山 栏 目 还 将 继 续 刊 发 涉 此 宏 大 主 题 之 约 稿 征 文 及 来 稿 治 理 体 系 的 完 善 与 民 法 典 的 时 代 精 神 石 佳 友 内 容 提 要 : 民 法 典 的 编 纂 是 当 代 中 国 全 面 推 进 依 法 治 国 实 现 国 家 治 理 体 系 和 治 理 能 力 现 代 化 进 程 中 的 重 要 环 节 治 理 体 系 的 完 善 要 求 未 来 的 中 国 民 法 典 具 备 鲜 明 的 时 代 特 征, 回 应 时 代 的 需 求 这 些 时 代 精 神 表 现 为 : 自 由 主 义 要 求 民 事 立 法 中 严 格 限 制 公 权 力 的 介 入, 方 法 论 个 人 主 义 要 求 进 一 步 强 化 对 个 人 民 事 权 利 尤 其 是 个 人 所 有 权 的 保 护, 人 文 主 义 则 表 现 为 私 法 关 系 中 对 宪 法 基 本 权 利 给 予 保 护, 开 放 性 表 现 为 民 法 典 对 其 他 法 律 渊 源 的 开 放 与 包 容, 生 态 主 义 则 要 求 民 法 典 在 物 权 法 侵 权 法 等 规 则 设 计 中 给 予 环 境 保 护 以 更 重 要 的 考 虑 中 国 民 法 的 法 典 化 与 治 理 体 系 的 现 代 化 之 间 存 在 着 辩 证 性 的 互 动 关 系 : 前 者 是 后 者 的 重 要 组 成, 有 力 地 促 成 后 者 的 实 现, 而 后 者 则 为 前 者 规 定 了 框 架 与 前 景, 由 此 对 前 者 提 出 了 要 求 与 目 标 关 键 词 : 治 理 民 法 典 自 由 主 义 人 文 主 义 开 放 性 生 态 主 义 一 治 理 对 传 统 法 律 模 式 的 挑 战 从 统 治 转 向 治 理, 是 当 代 社 会 组 织 模 式 的 重 大 革 新 2013 年 中 共 十 八 届 三 中 中 国 人 民 大 学 法 学 院 教 授 中 国 人 民 大 学 民 商 事 法 律 科 学 研 究 中 心 研 究 人 员 本 文 为 法 学 研 究 2015 年 秋 季 论 坛 民 法 典 编 纂 的 前 瞻 性 本 土 性 与 体 系 性 征 文 ; 系 中 国 人 民 大 学 科 研 项 目 治 理 体 系 的 现 代 化 与 民 法 的 法 典 化 ( 项 目 编 号 ) 的 部 分 成 果 3

2 法 学 研 究 2016 年 第 1 期 全 会 通 过 的 中 共 中 央 关 于 全 面 深 化 改 革 若 干 重 大 问 题 的 决 定 ( 下 称 十 八 届 三 中 全 会 决 定 ) 提 出 了 实 现 国 家 治 理 体 系 和 治 理 能 力 现 代 化 的 目 标 ;2014 年 中 共 十 八 届 四 中 全 会 通 过 的 中 共 中 央 关 于 全 面 推 进 依 法 治 国 若 干 重 大 问 题 的 决 定 ( 下 称 十 八 届 四 中 全 会 决 定 ) 重 申 了 这 一 目 标, 并 进 一 步 指 出 : 依 法 治 国 是 实 现 国 家 治 理 体 系 和 治 理 能 力 现 代 化 的 必 然 要 求 全 面 推 进 依 法 治 国 是 一 个 系 统 工 程, 是 国 家 治 理 领 域 一 场 广 泛 而 深 刻 的 革 命, 需 要 付 出 长 期 艰 苦 努 力 这 是 我 国 国 家 管 理 和 社 会 组 织 模 式 的 重 大 变 革 治 理, 是 指 导 引 领 或 管 理 某 一 组 织 事 务 的 行 动, 这 一 组 织 可 以 是 某 个 国 家 地 区 地 方 机 构 公 立 或 私 人 企 业 等 据 考 证, 治 理 一 词 源 于 希 腊 文 kubernáo, 意 思 是 引 领, 最 初 由 柏 拉 图 所 使 用 ; 后 来 拉 丁 文 继 受 了 这 一 语 词, 写 为 gubernare, 这 一 词 并 由 此 传 入 其 他 语 言 1 作 为 一 种 进 程, 治 理 关 注 于 参 与 解 决 某 一 集 体 性 问 题 的 各 行 动 者 之 间 的 互 动 关 系 和 对 决 策 过 程 的 影 响 ; 2 治 理 进 程 致 力 于 对 集 体 性 问 题 的 解 决, 其 结 果 将 导 致 社 会 性 的 规 范 或 者 机 构 的 产 生 强 化 或 复 制 3 治 理 与 统 治 的 区 别 在 于, 前 者 是 一 个 进 程, 而 后 者 是 一 种 制 度 统 治 是 主 导 与 国 家 主 权 有 关 的 事 项, 是 通 过 居 于 中 心 地 位 的 公 权 力 机 构 来 施 加 某 些 行 动 的 原 则 ; 而 治 理 则 是 协 调 不 同 行 动 者 社 会 集 团 的 进 程 这 些 行 动 者 和 社 会 集 团 并 非 都 是 国 家 机 构 或 者 公 权 力 机 构 以 便 达 到 在 某 些 分 散 化 和 不 确 定 环 境 下 集 体 讨 论 和 确 定 的 目 标 统 治 的 特 点 在 于 公 权 力 的 集 中 和 等 级 化, 表 现 为 单 向 度 的 命 令 和 控 制, 而 治 理 则 表 现 为 交 互 性 网 状 和 无 等 级 性, 规 则 经 由 谈 判 和 协 商 模 式 所 共 同 确 立 4 因 此, 治 理 的 出 现 是 对 韦 伯 所 提 出 的 基 于 权 威 等 级 和 强 大 的 官 僚 主 义 的 统 治 理 论 范 式 的 质 疑 和 否 认 在 治 理 模 式 下, 公 法 与 私 法 的 界 限 变 得 模 糊, 公 法 与 私 法 出 现 了 前 所 未 有 的 交 融 : 契 约 模 式 的 主 导 从 集 权 走 向 分 权 从 再 分 配 型 国 家 转 向 规 范 型 国 家 从 对 公 共 服 务 的 管 理 转 为 根 据 市 场 原 则 的 管 理 从 公 共 部 门 的 引 导 转 向 公 私 合 作 在 国 际 法 层 面, 治 理 成 为 近 几 十 年 来 在 国 际 关 系 特 别 是 在 国 际 发 展 合 作 中 使 用 最 为 频 繁 的 语 词 之 一, 以 国 际 组 织 非 政 府 组 织 国 家 跨 国 企 业 以 及 个 人 等 所 构 成 的 复 杂 体 系, 致 力 于 应 对 全 球 的 共 同 挑 战, 形 成 全 球 治 理 的 新 格 局 5 治 理 所 强 调 的 是 决 策 过 程 中 的 协 调 对 话 参 与 透 明 ; 治 理 尊 重 社 会 分 化 和 利 益 多 元 的 格 局, 因 此 鼓 励 不 同 的 利 益 相 关 方 形 成 合 作 关 系, 协 调 各 方 的 利 益 共 存 治 理 体 系 的 现 代 化, 对 于 传 统 的 法 律 体 制 形 成 了 多 方 面 的 挑 战, 这 表 现 在 : 一 是 国 家 失 去 对 法 律 制 定 的 垄 断 地 位 按 照 传 统 理 论, 国 家 是 全 体 人 民 的 公 意 和 公 权 强 制 力 的 唯 一 代 表 但 是 在 治 理 体 系 中, 规 范 体 系 从 凯 尔 森 的 金 字 塔 式 的 等 级 结 构, 过 渡 为 网 状 的 平 行 和 交 叉 结 构, 大 量 的 治 理 规 范 来 自 于 非 国 家 主 体, 包 括 私 人 性 的 主 体 1 LouiseLalonde&StéphaneBernatchez,Laplacedudroitdanslanouvelegouvernanceétatique,Québec:LeséditionsRe vuededroitdel UniversitédeSherbrooke,2011,p MarkBevir,Governance:AVeryShortIntroduction,OxfordUniversityPres,2012,p.5. G.H.Addink,GovernanceandNorms:AnInterdisciplinaryApproachofGoodGovernance,inA.L.B.ColombiCiacchi, M.A.Heldeweg,B.M.J.vanderMeulen& A.R.Neerhof(eds.),Law& Governance,BeyondthePublic privatelaw Divide?,ElevenInternationalPublishing,2013,p 参 见 [ 法 ] 让 皮 埃 尔 戈 丹 : 何 谓 治 理, 钟 震 宇 译, 社 科 文 献 出 版 社 2010 年 版, 第 28 页 5 HervéMagro& SéverineBelina(dir.),Lagouvernancedémocratique Unnouveauparadigmepourledéveloppement?, Karthala,2008,p.1. 4

3 治 理 体 系 的 完 善 与 民 法 典 的 时 代 精 神 除 了 传 统 的 硬 法 之 外, 出 现 了 大 量 的 软 法, 以 示 范 法 指 南 行 业 公 约 等 形 式 存 在 二 是 成 文 法 作 为 规 范 中 心 的 地 位 的 消 解 一 些 规 范 由 于 没 有 成 文 化, 不 具 有 成 文 法 的 刚 性, 因 而 更 为 灵 活, 能 更 充 分 地 考 虑 到 每 一 个 案 的 特 殊 性, 法 律 主 体 对 其 的 采 认 方 式 是 自 愿, 此 类 规 范 能 更 好 地 发 挥 导 向 作 用 以 公 司 治 理 为 例, 它 是 指 公 司 的 治 理 机 关 指 挥 公 司 运 作 的 法 律 惯 例 规 则 政 策 制 度 等 所 组 成 的 整 体 6 在 公 司 治 理 领 域, 大 量 的 规 范 是 以 最 佳 实 践 指 南 建 议 等 形 式 出 现 的 行 业 性 惯 例 三 是 治 理 作 为 过 程 的 动 态 性 及 治 理 体 系 的 多 层 次 性, 与 传 统 的 法 律 范 式 的 稳 定 性 和 等 级 化 模 式 之 间 显 然 存 在 张 力 作 为 过 程 的 治 理, 是 指 各 行 动 者 以 正 式 或 非 正 式 形 式 所 采 取 的 各 种 行 动 与 进 程 这 种 动 态 性 和 开 放 式 的 特 点, 使 得 治 理 这 一 范 畴 具 有 极 大 的 包 容 性, 治 理 主 体 由 此 具 有 广 泛 的 包 容 性 : 它 可 以 是 国 家 政 府, 也 可 以 是 企 业 非 营 利 机 构 非 政 府 组 织 或 者 参 与 具 有 特 定 目 的 行 动 的 个 人 而 治 理 的 多 层 次 性 具 有 纵 向 和 横 向 两 个 维 度 : 就 其 纵 向 维 度 而 言, 它 表 明 在 不 同 权 力 层 级 中 的 各 级 政 府 具 有 越 来 越 强 的 相 互 依 存 性 ; 在 横 向 维 度 上, 它 表 明 在 不 同 层 次 上, 政 府 和 非 政 府 机 构 之 间 的 相 互 依 存 性 也 在 不 断 增 长 7 四 是 公 法 与 私 法 划 分 的 淡 化 与 模 糊 在 当 代, 公 法 主 体 适 用 私 法 的 情 形 大 量 出 现 例 如, 在 荷 兰, 对 于 政 府 的 侵 权 行 为 所 引 发 的 赔 偿 责 任, 如 公 法 规 范 没 有 特 别 规 定, 则 应 适 用 其 民 法 典 第 6 节 第 162 条 的 规 定 ; 对 于 所 谓 行 政 合 同, 同 样 是 适 用 民 法 典 第 6 节 第 123 条 及 以 下 条 文 这 种 情 形 使 得 一 些 学 者 声 称, 在 某 种 意 义 上 私 法 构 成 公 法 的 普 通 法, 而 公 法 则 是 特 别 法 ; 在 没 有 特 别 的 公 法 规 范 存 在 的 时 候, 公 法 主 体 可 以 适 用 私 法 规 范 8 从 立 法 技 术 的 角 度 来 看, 公 法 与 私 法 越 来 越 多 地 相 互 借 鉴 对 方 的 原 则 和 法 律 技 术 例 如, 在 民 事 权 利 与 基 本 权 利 发 生 冲 突 的 私 法 案 件 中, 公 法 的 比 例 性 原 则 同 样 会 被 民 事 法 官 所 采 用, 包 括 四 个 基 本 步 骤 : 首 先, 考 虑 对 基 本 权 利 进 行 限 制 的 目 的 合 法 性 ; 其 次, 考 虑 所 选 择 手 段 的 合 适 性 ; 第 三, 考 虑 所 选 择 手 段 的 必 要 性 ; 最 后, 考 虑 对 基 本 权 利 限 制 的 合 理 性 与 此 同 时, 私 法 的 一 些 原 则 被 赋 予 宪 法 价 值 例 如, 过 错 原 则 和 契 约 自 由 被 法 国 宪 法 委 员 会 承 认 为 具 有 宪 法 价 值 的 原 则 而 民 法 的 一 些 制 度 诸 如 过 错 推 定 因 果 关 系 推 定 时 效 惩 罚 性 赔 偿 等, 也 为 行 政 法 所 吸 收 民 法 中 的 诚 实 信 用 禁 止 不 当 得 利 信 赖 保 护 等 原 则, 也 为 公 法 所 采 纳, 由 此 成 为 整 个 法 律 体 系 的 一 般 性 原 则 9 尤 其 应 当 看 到, 治 理 在 当 代 呈 现 出 一 些 新 的 发 展 趋 势 : 公 私 合 作 ( 如 PPP, 政 府 与 社 会 资 本 合 作 ) 模 式 得 到 广 泛 的 应 用, 政 府 与 社 会 机 构 开 展 越 来 越 多 的 合 作 ; 通 过 竞 争 原 则, 市 场 机 制 在 公 共 资 源 配 置 中 发 挥 越 来 越 大 的 作 用 ; 私 法 机 构 越 来 越 多 地 受 国 家 机 构 的 委 托 而 行 使 一 部 分 公 法 职 能 如 今, 大 量 公 共 服 务 被 外 包 给 私 人 部 门 来 承 担, 这 也 被 称 为 公 6 AsieDwise,CorporateGovernance:AnInformativeGlimpse,2InternationalJournalofGovernance207(2011). 7 GaryMarks,StructuralPolicyandMultilevelGovernanceintheEC,inAlanCafruny& GlendaRosenthal(eds.),The StateoftheEuropeanCommunity:TheMaastrichtDebatesandBeyond,Longman,1993,p 也 有 学 者 认 为, 宪 法 在 公 法 中 与 行 政 法 等 其 他 部 门 法 存 在 着 明 显 的 差 别, 因 为 宪 法 与 国 家 和 社 会 的 组 织 方 式 有 着 比 后 者 更 为 紧 密 的 关 系 除 了 宪 法 之 外 的 其 他 公 法 部 门, 与 私 法 之 间 不 应 设 置 实 质 性 的 区 分 参 见 Frank J.vanOmmeren,GovernanceandthePublic privatelawdivideinthenetherlands, 载 前 引 3,ColombiCiacchi 等 编 书, 第 3 页 以 下 9 同 上 引 vanommeren 文, 第 11 页 以 下 5

4 法 学 研 究 2016 年 第 1 期 权 力 的 私 有 化 10 以 PPP 模 式 为 例, 这 一 模 式 起 源 于 英 国, 后 迅 速 为 许 多 其 他 国 家 所 接 受 其 旨 在 实 现 风 险 的 最 优 共 担 它 将 有 关 的 责 任 分 配 给 能 够 最 有 效 承 担 的 当 事 方 ; 11 它 使 得 地 方 政 府 不 必 再 以 其 大 量 的 财 政 收 入 来 负 担 巨 额 的 出 资 责 任, 而 是 通 过 特 许 经 营 权 方 式 将 风 险 转 移 给 市 场 主 体 ; 在 这 一 模 式 下, 政 府 与 社 会 资 本 之 间 地 位 平 等 风 险 共 担 利 益 共 享, 这 有 助 于 政 府 转 变 其 职 能, 从 管 理 转 向 服 务 和 引 导 正 因 为 如 此, 国 务 院 和 有 关 部 委 在 近 期 也 颁 布 了 推 进 PPP 模 式 的 相 关 文 件 12 这 场 国 家 治 理 领 域 广 泛 而 深 刻 的 革 命, 对 于 整 个 法 律 体 系 都 带 来 了 深 远 的 影 响, 无 论 是 公 法 还 是 私 法, 无 论 是 国 内 法 还 是 国 际 法 作 为 治 理 体 系 现 代 化 和 全 面 推 进 依 法 治 国 进 程 的 一 个 重 要 内 容, 十 八 届 四 中 全 会 决 定 庄 严 宣 告 了 编 纂 民 法 典 的 目 标, 为 我 国 的 民 事 立 法 工 作 指 明 了 方 向 决 定 同 时 还 指 出 : 建 设 中 国 特 色 社 会 主 义 法 治 体 系, 必 须 坚 持 立 法 先 行, 发 挥 立 法 的 引 领 和 推 动 作 用, 抓 住 提 高 立 法 质 量 这 个 关 键 ; 为 提 高 立 法 质 量, 务 必 实 现 科 学 立 法 ; 为 此, 要 把 公 正 公 平 公 开 原 则 贯 穿 立 法 全 过 程, 立 法 必 须 维 护 社 会 公 平 正 义 这 些 要 求 首 先 必 须 体 现 于 未 来 中 国 民 法 典 的 精 神 气 质 上, 因 为 说 到 底, 一 部 法 典 首 先 是 一 种 精 神 ; 没 有 精 神, 就 没 有 法 典 13 民 法 典 的 精 神 是 民 法 典 的 价 值 导 向, 是 法 典 起 草 者 透 过 法 典 条 文 所 传 递 出 来 的 价 值 观 法 典 精 神 关 注 的 是 法 典 本 身 所 传 导 出 来 的 哲 学 精 神 伦 理 价 值 观 法 典 精 神 通 常 通 过 立 法 目 的 和 原 则 起 草 人 意 图 起 草 的 时 代 背 景 等 因 素 来 判 断, 其 关 注 点 主 要 不 是 法 典 的 文 本 和 立 法 技 术 层 面 法 典 的 精 神 决 定 了 法 典 的 精 神 气 质 和 面 貌, 法 典 的 精 神 能 最 为 充 分 地 反 映 出 其 所 属 的 时 代 从 这 个 意 义 上 来 说, 当 代 中 国 的 治 理 体 系 现 代 化 进 程, 在 民 法 领 域 中 首 先 应 在 民 法 典 的 精 神 层 面 得 到 折 射 和 反 映 二 治 理 模 式 与 民 法 典 的 自 由 主 义 当 代 的 社 会 组 织 模 式 从 统 治 过 渡 为 治 理, 意 味 着 需 要 协 调 不 同 行 动 者 社 会 集 团 的 行 动, 以 便 达 到 在 某 些 分 散 化 和 不 确 定 环 境 下 经 由 集 体 讨 论 所 确 定 的 行 动 目 标 由 于 这 些 行 动 者 和 社 会 集 团 并 非 都 是 国 家 机 构 或 者 公 权 力 机 构, 因 此, 这 种 协 商 进 程 往 往 具 有 无 等 级 的 平 等 性, 往 往 意 味 着 合 同 逻 辑 在 更 大 范 围 内 的 适 用 而 合 同 是 市 场 自 我 调 节 的 核 心 机 制, 市 场 机 制 的 核 心 是 合 同 逻 辑 的 适 用 由 此, 出 现 了 合 同 式 治 理 14 的 新 话 语 体 系 合 同 式 治 理 这 一 新 话 语 体 系 意 味 着, 个 人 意 志 在 更 大 程 度 上 得 到 尊 重, 意 思 自 治 和 自 由 主 义 的 扩 展 也 意 味 着 治 理 的 民 主 化 参 与 合 同 与 自 由 主 义 有 着 天 然 的 内 在 联 系, 合 10 TimothyEndicot,AdministrativeLaw,2ded.,OxfordUniversityPres,2011,p FrédéricMarty,SylvieTrosa&ArnaudVoisin,Lespartenariatspublic privé,ladécouverte,2006,p 年 11 月, 国 务 院 印 发 了 国 务 院 关 于 创 新 重 点 领 域 投 融 资 机 制 鼓 励 社 会 投 资 的 指 导 意 见 ( 国 发 号 ) 与 之 相 配 套,2014 年 12 月, 国 家 发 改 委 和 财 政 部 分 别 发 布 了 有 关 政 府 和 社 会 资 本 合 作 的 指 导 意 见 通 知 及 相 关 指 南 2015 年 3 月, 李 克 强 总 理 在 政 府 工 作 报 告 中 提 出, 要 积 极 推 广 政 府 和 社 会 资 本 合 作 模 式 13 PiereMurat,Lecturescroiséessurl artdelégisférer,danslediscoursetlecode,portalis,deuxsièclesaprèslecode Napoléon,LexisNexis,2004,p PeterZumbansen,TheLawofSociety:GovernancethroughContract,14(2)IndianaJournalofGlobalLegalStudies208 (2007). 6

5 治 理 体 系 的 完 善 与 民 法 典 的 时 代 精 神 同 正 是 摆 脱 自 然 状 态 的 手 段 合 同 制 度 具 有 特 定 的 价 值 : 立 足 于 人 的 自 由, 合 同 制 度 使 得 人 可 以 按 照 其 所 愿 意 的 方 式, 自 由 地 组 织 其 社 会 关 系, 以 促 进 经 济 发 展, 保 持 社 会 稳 定, 并 赋 予 秩 序 调 控 者 以 合 法 性 意 思 自 治 理 论 同 样 具 有 伦 理 价 值 因 为 处 于 自 由 和 平 等 状 态 的 个 人 之 间 自 由 谈 判 所 缔 结 的 合 同 必 然 是 公 正 的, 立 法 者 对 此 所 设 置 的 任 何 不 合 理 阻 碍 都 会 损 害 这 一 平 衡, 造 成 不 正 义 的 状 态 由 此,19 世 纪 后 期, 法 国 哲 学 家 福 耶 (Fouilée) 曾 有 合 同 即 正 义 (Quiditcontractuel,ditjuste) 的 名 言 ; 合 同 当 事 人 被 视 为 自 己 利 益 的 最 佳 代 表, 合 同 是 他 们 实 现 自 己 利 益 的 最 好 手 段 ; 平 等 的 当 事 人 通 过 自 由 地 谈 判 协 商, 所 达 成 的 合 同 就 是 公 正 的 因 此, 合 同 一 旦 达 成, 不 允 许 单 方 面 变 更 合 同, 法 官 的 职 责 仅 是 确 保 合 同 的 强 制 履 行 意 思 自 治 原 则 的 经 济 合 理 性 在 于, 人 只 有 在 可 以 自 由 缔 约 按 照 其 意 愿 去 实 施 其 行 为 的 时 候, 才 会 表 现 出 创 新 性, 自 由 是 创 新 的 前 提 合 同 自 由 是 民 事 自 由 的 集 中 体 现, 合 同 制 度 最 为 典 型 地 表 明 了 立 法 者 所 愿 意 给 予 私 人 处 分 其 财 产 以 多 大 的 自 由 度 根 据 自 由 主 义 理 论, 人 享 有 合 同 权 利 和 受 到 合 同 义 务 的 约 束 的 唯 一 原 因, 就 在 于 其 意 志 ; 意 志 是 当 事 人 主 观 权 利 的 来 源 正 是 在 这 个 意 义 上,1804 年 法 国 民 法 典 创 设 了 著 名 的 第 1134 条 : 当 事 人 之 间 依 法 所 成 立 的 合 同, 具 有 相 当 于 法 律 的 效 力 由 此, 民 法 典 赋 予 合 同 以 与 法 律 相 同 的 强 制 力, 当 事 人 对 合 同 负 有 与 对 法 律 相 同 的 遵 守 义 务 ; 与 法 律 一 样, 合 同 也 成 为 当 事 人 主 观 权 利 的 渊 源 意 思 自 治 理 论 由 此 成 为 民 法 典 的 基 石 15 所 以, 在 平 等 的 私 人 主 体 之 间, 立 法 者 通 过 合 同 制 度 来 力 图 实 现 合 同 正 义 当 事 人 的 合 同 自 由 必 须 遵 守 一 定 的 限 制 条 件 : 勿 害 他 人, 不 得 以 非 法 方 式 取 得 他 人 财 产, 不 得 损 害 公 共 秩 序, 不 得 违 反 善 良 风 俗 等 合 同 自 由 作 为 民 事 自 由 的 典 型 体 现, 成 为 私 法 制 度 的 基 石 之 一 不 难 理 解 的 是, 民 法 的 许 多 法 律 制 度 也 都 参 照 合 同 理 论 来 进 行 解 释 例 如, 婚 姻 被 理 解 为 一 种 身 份 契 约, 夫 妻 间 的 无 约 定 财 产 制 度 被 解 释 为 夫 妻 之 间 存 在 着 默 示 合 同, 法 定 继 承 制 度 被 解 释 为 继 承 人 是 被 继 承 人 所 默 示 选 定 的 财 产 继 受 人 合 同 逻 辑 在 私 法 领 域 很 早 就 出 现 了 向 物 权 法 身 份 法 等 的 外 溢 效 应, 这 也 是 意 志 和 自 由 逻 辑 的 外 溢 自 由 这 一 基 本 价 值 在 我 国 新 时 期 的 一 些 纲 领 性 文 件 中 都 得 到 了 承 认 和 强 调 2012 年, 中 共 十 八 大 报 告 提 出 要 倡 导 富 强 民 主 文 明 和 谐 自 由 平 等 公 正 法 治 爱 国 敬 业 诚 信 友 善 的 社 会 主 义 核 心 价 值 观, 其 中 即 有 自 由 这 一 基 本 价 值 十 八 届 三 中 全 会 决 定 指 出, 要 让 市 场 在 资 源 配 置 中 起 决 定 性 作 用, 这 就 是 说, 要 遵 循 合 同 逻 辑, 由 市 场 主 体 自 由 决 定 交 易 对 象, 由 立 足 于 合 同 自 由 ( 尤 其 是 缔 约 自 由 ) 的 竞 争 机 制 来 配 置 资 源 十 八 届 四 中 全 会 决 定 进 一 步 指 出 : 使 市 场 在 资 源 配 置 中 起 决 定 性 作 用 和 更 好 发 挥 政 府 作 用, 必 须 以 保 护 产 权 维 护 契 约 统 一 市 场 平 等 交 换 公 平 竞 争 有 效 监 管 为 基 本 导 向, 完 善 社 会 主 义 市 场 经 济 法 律 制 度 市 场 契 约 竞 争 等 关 键 词 再 次 得 到 强 调, 其 中 所 蕴 含 的 自 由 主 义 逻 辑 不 言 而 喻 四 中 全 会 决 定 还 强 调 : 应 强 化 规 则 意 识, 倡 导 契 约 精 神 ; 契 约 精 神 的 核 心 是 重 诺 守 信, 其 目 的 在 于 维 持 意 思 自 治, 从 而 维 护 私 法 主 体 的 行 动 自 由 自 由 主 义 逻 辑 还 意 味 着, 在 私 法 范 围 内 法 无 禁 止 即 可 为 ; 而 在 公 法 范 围 内, 法 无 15 ChristianKohler,L autonomiedelavolontéendroitinternationalprivé:unprincipeuniverselentrelibéralismeetétatisme, Bril/Nijhof,2013,p.13. 7

6 法 学 研 究 2016 年 第 1 期 授 权 不 可 为 法 不 禁 止 皆 自 由 被 一 些 学 者 认 为 是 私 法 区 分 于 公 法 的 标 杆 反 映 私 法 特 质 16 在 法 律 史 上, 法 无 禁 止 即 可 为 进 入 立 法 范 畴, 最 早 应 追 溯 至 1789 年 法 国 人 权 宣 言 第 5 条 : 法 律 仅 有 权 禁 止 那 些 有 害 于 社 会 的 行 为, 一 切 未 被 法 律 禁 止 的 事 项 均 不 得 受 到 妨 害, 任 何 人 不 得 被 强 迫 从 事 法 律 所 未 要 求 之 事 项 受 其 启 发,1800 年 8 月 法 国 民 法 典 的 序 编 草 案 第 三 节 第 8 条 曾 有 如 下 规 定 : 法 律 调 整 行 为, 而 不 探 究 思 想 ; 法 无 禁 止 即 视 为 合 法 这 体 现 的 显 然 是 一 种 自 由 主 义 的 逻 辑, 鼓 励 民 事 主 体 自 由 从 事 一 切 法 律 所 不 禁 止 的 行 为 在 同 样 的 意 义 上, 十 八 届 四 中 全 会 决 定 特 别 强 调 指 出 : 行 政 机 关 要 坚 持 法 定 职 责 必 须 为 法 无 授 权 不 可 为 这 些 内 容 强 调 在 公 法 领 域 法 无 授 权 不 可 为, 公 权 力 应 设 定 负 面 清 单, 是 从 另 一 个 角 度 肯 定 了 私 法 领 域 的 自 由 主 义 原 则, 它 禁 止 公 权 力 对 市 场 主 体 的 行 为 设 定 不 必 要 的 禁 止 或 者 妨 碍 基 于 以 契 约 自 由 为 代 表 的 民 事 自 由 观, 只 要 行 为 不 违 反 公 共 利 益, 私 法 没 有 必 要 禁 止, 应 视 为 合 法 和 可 为 例 如, 对 于 物 权 法 领 域 的 流 质 流 抵 押 约 定, 应 尽 量 从 尊 重 当 事 人 双 方 意 思 自 治 的 角 度 去 看 待 其 效 力, 只 要 不 存 在 意 思 表 示 瑕 疵 ( 欺 诈 胁 迫 显 失 公 平 等 ), 就 应 尽 量 承 认 其 效 力 ; 这 也 是 国 外 担 保 法 改 革 的 最 新 趋 势 之 一 17 在 合 同 法 领 域, 应 给 予 当 事 人 意 思 自 治 以 更 大 的 空 间, 对 当 事 人 自 行 约 定 的 纠 纷 解 决 途 径, 如 违 约 金 或 免 责 条 款, 应 尽 量 尊 重 和 维 持 其 效 力, 法 律 不 应 过 多 地 介 入 与 自 由 主 义 相 对 的, 则 是 威 权 主 义 家 长 主 义 (paternalism, 或 译 为 父 爱 主 义 ) 这 种 哲 学 主 张, 基 于 保 护 法 律 主 体 的 目 的, 立 法 者 应 尽 可 能 地 干 预 和 介 入 个 人 所 参 与 的 法 律 关 系, 以 避 免 个 人 的 权 益 受 到 损 害 如 果 说 在 公 法 领 域, 由 于 双 方 关 系 的 不 对 等, 这 种 保 护 主 义 和 家 长 主 义 是 必 要 的, 那 么 在 双 方 主 体 处 于 平 等 地 位 的 民 事 领 域, 这 种 威 权 主 义 和 父 爱 主 义 情 结 就 显 然 与 民 事 关 系 的 平 等 性 和 自 治 性 不 相 符 合 ; 在 私 法 关 系 中, 保 护 弱 势 一 方 应 以 必 要 为 限 度, 不 能 损 害 私 法 的 平 等 和 自 由 这 些 基 础 性 原 则 自 由 主 义 与 家 长 主 义 的 差 异, 就 其 根 本 而 言 是 方 法 论 和 哲 学 思 想 方 面 的 差 异 自 由 主 义 合 同 观 认 为, 合 同 是 当 事 人 实 现 自 己 利 益 的 手 段, 而 每 个 人 最 了 解 自 身 的 诉 求 和 境 遇, 是 自 己 利 益 最 好 的 法 官, 因 此, 他 所 作 出 的 选 择 对 他 而 言 必 然 是 最 优 的 选 择 而 家 长 主 义 合 同 观 则 认 为, 当 事 人 囿 于 信 息 和 自 身 能 力 的 欠 缺, 有 时 候 未 必 清 楚 地 了 解 自 身 的 利 益, 其 所 作 出 的 选 择 未 必 是 最 符 合 其 利 益 的 方 案 在 此 情 况 下, 应 交 由 具 有 精 深 法 律 造 诣 和 地 位 中 立 的 法 官 来 判 断 和 代 替 他 作 出 最 优 的 选 择 这 种 家 长 主 义 思 潮 在 我 国 民 事 立 法 中 一 直 有 很 大 影 响 例 如, 物 权 法 第 186 条 规 定 : 抵 押 权 人 在 债 务 履 行 期 届 满 前, 不 得 与 抵 押 人 约 定 债 务 人 不 履 行 到 期 债 务 时 抵 押 财 产 归 债 权 人 所 有 ; 这 是 禁 止 流 抵 押 的 典 型 规 定 这 样 的 禁 止 性 规 定 显 然 是 对 当 事 人 意 思 自 治 的 限 制, 其 实 并 无 意 义, 因 为 债 务 人 若 认 为 流 抵 押 的 约 定 有 失 公 平, 可 以 依 赖 显 失 公 平 制 度 寻 求 救 济 流 抵 押 的 禁 止 性 规 定 也 没 有 效 率, 当 事 人 完 全 可 以 通 过 其 他 形 式 的 合 同 予 以 规 避 例 如, 双 方 在 签 订 借 款 与 抵 押 协 议 之 外, 另 行 签 订 一 份 以 抵 押 物 为 标 的 物 的 买 卖 合 同, 以 债 务 不 履 行 为 条 件 ; 这 样 的 协 议 安 排, 有 可 能 得 到 法 院 的 承 认 与 保 护 参 见 易 军 : 法 不 禁 止 皆 自 由 的 私 法 精 义, 中 国 社 会 科 学 2014 年 第 4 期, 第 122 页 17 例 如, 法 国 2006 年 3 月 23 日 第 号 法 令 废 除 了 此 前 禁 止 流 质 契 约 的 做 法, 法 国 民 法 典 新 增 的 第 2348 条 承 认 流 质 契 约 的 效 力 ; 而 且, 流 质 契 约 的 适 用 对 象 既 包 括 动 产 也 包 括 不 动 产 18 参 见 朱 俊 芳 与 山 西 嘉 和 泰 房 地 产 开 发 有 限 公 司 商 品 房 买 卖 合 同 纠 纷 案, 最 高 人 民 法 院 (2011) 民 提 字 第 344 号, 最 高 人 民 法 院 公 报 2014 年 第 12 期 8

7 治 理 体 系 的 完 善 与 民 法 典 的 时 代 精 神 这 样 的 家 长 主 义 立 法 还 有 : 我 国 合 同 法 第 52 条 第 1 款 将 受 欺 诈 胁 迫 且 损 害 国 家 利 益 的 合 同 宣 告 为 无 效, 这 就 是 说, 当 被 欺 诈 胁 迫 方 为 国 有 企 业 时, 合 同 应 被 确 认 为 无 效 ; 而 当 受 害 方 为 非 国 有 企 业 时, 其 结 果 则 是 可 撤 销 这 种 主 体 立 法 思 想, 使 不 同 主 体 受 到 不 同 的 法 律 对 待, 不 符 合 平 等 的 价 值 原 则, 19 违 背 了 民 法 的 自 由 主 义 另 外, 合 同 法 第 52 条 第 2 款 规 定, 恶 意 串 通, 损 害 第 三 人 利 益 的, 合 同 无 效 ; 这 里, 法 律 直 接 代 替 作 为 受 害 方 的 第 三 人 作 出 了 判 断, 只 能 选 择 合 同 无 效, 违 背 了 意 思 自 治 的 原 则 再 如, 关 于 违 约 金 的 水 平, 合 同 法 第 114 条 第 2 款 规 定 : 约 定 的 违 约 金 低 于 造 成 的 损 失 的, 当 事 人 可 以 请 求 人 民 法 院 或 者 仲 裁 机 构 予 以 增 加 但 是, 在 违 约 金 过 低 的 情 况 下 是 否 有 必 要 要 求 法 院 调 整, 这 一 问 题 值 得 商 榷 违 约 金 作 为 当 事 人 自 行 约 定 的 纠 纷 解 决 方 式, 其 优 点 在 于 直 接 适 用 的 简 洁 性, 是 意 思 自 治 原 则 的 体 现, 也 充 分 体 现 了 合 同 可 以 预 先 分 配 责 任 和 风 险 的 独 特 功 能 从 意 思 自 治 原 则 出 发, 只 要 其 不 违 背 公 共 秩 序, 应 当 尽 可 能 尊 重 当 事 人 的 约 定, 约 定 的 违 约 金 应 尽 可 能 得 到 法 院 的 承 认 和 适 用 如 果 违 约 金 低 于 实 际 损 害, 表 明 当 事 人 自 愿 放 弃 了 部 分 赔 偿 责 任, 不 应 允 许 当 事 人 主 张 调 高 违 约 金 ; 如 果 违 约 金 过 分 低 于 实 际 损 害, 受 害 人 完 全 可 以 放 弃 适 用 违 约 金 条 款, 通 过 主 张 损 害 赔 偿 来 弥 补 损 害 这 种 家 长 主 义 思 潮 还 表 现 于 司 法 解 释 中 例 如,2012 年 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 买 卖 合 同 纠 纷 案 件 适 用 法 律 问 题 的 解 释 第 18 条 第 2 款 规 定 : 约 定 的 检 验 期 间 或 者 质 量 保 证 期 间 短 于 法 律 行 政 法 规 规 定 的 检 验 期 间 或 者 质 量 保 证 期 间 的, 人 民 法 院 应 当 以 法 律 行 政 法 规 规 定 的 检 验 期 间 或 者 质 量 保 证 期 间 为 准 这 里, 在 约 定 的 检 验 期 间 或 质 保 期 间 短 于 法 定 期 间 的 时 候, 司 法 解 释 直 接 要 求 法 院 排 除 适 用 约 定 期 间, 转 而 适 用 法 定 期 间 而 问 题 在 于, 司 法 解 释 并 未 考 虑 法 定 期 间 是 强 行 法 还 是 任 意 法 在 法 定 期 间 为 任 意 法 的 情 况 下, 应 优 先 适 用 当 事 人 约 定 的 期 间 该 司 法 解 释 第 27 条 还 规 定 : 买 卖 合 同 当 事 人 一 方 以 对 方 违 约 为 由 主 张 支 付 违 约 金, 对 方 以 合 同 不 成 立 合 同 未 生 效 合 同 无 效 或 者 不 构 成 违 约 等 为 由 进 行 免 责 抗 辩 而 未 主 张 调 整 过 高 的 违 约 金 的, 人 民 法 院 应 当 就 法 院 若 不 支 持 免 责 抗 辩, 当 事 人 是 否 需 要 主 张 调 整 违 约 金 进 行 释 明 一 审 法 院 认 为 免 责 抗 辩 成 立 且 未 予 释 明, 二 审 法 院 认 为 应 当 判 决 支 付 违 约 金 的, 可 以 直 接 释 明 并 改 判 这 里 的 问 题 在 于 : 当 事 人 未 主 张 违 约 金 过 高 并 要 求 调 整, 而 仅 是 认 为 合 同 效 力 有 瑕 疵, 或 者 认 为 自 己 没 有 违 约 从 而 无 须 承 担 责 任, 法 院 何 须 主 动 对 违 约 金 的 水 平 进 行 释 明? 再 如,2014 年 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 利 用 信 息 网 络 侵 害 人 身 权 益 民 事 纠 纷 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 规 定 第 14 条 规 定 : 被 侵 权 人 与 构 成 侵 权 的 网 络 用 户 或 者 网 络 服 务 提 供 者 达 成 一 方 支 付 报 酬, 另 一 方 提 供 删 除 屏 蔽 断 开 链 接 等 服 务 的 协 议, 人 民 法 院 应 认 定 为 无 效 这 里, 受 害 人 与 侵 权 人 和 网 络 服 务 商 之 间 就 付 费 删 帖 达 成 一 致, 属 于 私 权 的 处 分, 并 无 涉 公 共 利 益, 似 不 应 宣 告 合 同 无 效 这 些 家 长 主 义 的 民 事 制 度, 以 保 护 公 共 利 益 或 弱 势 一 方 当 事 人 的 利 益 为 出 发 点, 主 张 法 官 积 极 介 入, 排 除 或 者 否 定 当 事 人 的 私 人 意 志, 实 际 上 构 成 对 当 事 人 的 民 事 自 由 的 过 度 干 预 和 侵 犯, 与 民 法 典 的 自 由 主 义 精 神 相 悖 19 易 军 : 私 人 自 治 与 私 法 品 性, 法 学 研 究 2012 年 第 3 期, 第 80 页 9

8 法 学 研 究 2016 年 第 1 期 三 治 理 模 式 与 民 法 典 的 人 文 主 义 人 文 主 义 在 当 代 是 一 个 被 大 量 使 用 的 语 词 究 其 原 因, 在 于 人 文 主 义 包 罗 万 象, 囊 括 了 诸 多 的 思 想 流 派 当 然, 这 些 不 同 的 流 派 都 有 一 些 共 同 的 内 核 : 促 进 人 的 全 面 发 展, 保 护 人 的 尊 严 ; 社 会 生 活 的 基 本 目 的 在 于 满 足 人 类 的 各 种 需 求, 包 括 智 识 的 情 感 的 和 精 神 的 需 求 人 文 主 义 与 启 蒙 运 动 密 切 相 关 启 蒙 运 动 立 足 于 这 样 的 思 想 : 将 个 人 作 为 一 种 超 越 了 社 会 民 族 和 历 史 的 一 般 性 规 范 ; 由 此, 启 蒙 运 动 的 信 仰 是 : 个 人 只 有 通 过 充 分 和 自 由 地 行 使 其 理 性, 才 能 获 得 更 为 美 好 的 发 展 20 如 布 洛 克 所 说, 文 艺 复 兴 时 期 的 人 文 主 义 按 其 性 质 来 说 是 属 于 个 人 主 义 的, 它 既 不 是 一 种 信 条, 也 不 是 一 种 哲 学 体 系 ; 它 不 代 表 任 何 一 个 利 益 集 团, 也 不 想 把 自 己 组 织 成 一 种 运 动 21 人 文 主 义 的 中 心 主 题 是 人 的 潜 在 能 力 和 创 造 能 力 法 律 人 文 主 义 要 求 法 律 成 为 保 障 人 类 发 展 的 基 本 框 架, 立 法 和 法 律 制 度 必 须 积 极 地 回 应 人 类 发 展 的 整 体 需 要 作 为 社 会 安 排 和 组 织 的 动 态 性 工 具, 立 法 必 须 结 合 本 民 族 的 特 性, 针 对 其 在 某 一 特 定 历 史 时 期 的 主 要 问 题, 确 认 法 律 制 度 的 任 务 和 使 命, 诸 如 保 障 人 权, 促 进 社 会 安 全, 促 进 社 会 正 义, 与 贫 困 作 斗 争, 打 击 官 僚 主 义 治 理 效 率 低 下 和 腐 败 等 22 就 民 法 而 言, 强 调 人 文 主 义, 按 照 学 者 的 观 点 是 突 出 所 谓 人 文 关 怀, 对 人 的 自 由 和 尊 严 的 充 分 保 障 以 及 对 社 会 弱 势 群 体 的 特 殊 关 爱 ; 要 将 个 人 的 福 祉 和 尊 严 作 为 国 家 和 社 会 的 终 极 目 标, 而 非 作 为 实 现 其 他 目 的 的 手 段 23 显 然, 这 具 有 明 显 的 康 德 主 义 道 德 哲 学 观 色 彩 从 人 文 主 义 的 基 本 命 题 出 发, 民 法 典 的 人 文 主 义 突 出 表 现 于 其 对 个 人 权 利 的 重 要 保 障 方 面 必 须 强 调 的 是, 这 种 对 个 人 权 利 的 保 障, 过 去 往 往 被 狭 隘 地 限 定 为 对 个 人 民 事 私 权 的 保 障, 即 对 个 人 所 享 有 的 各 类 民 事 权 利 的 保 障 ( 物 权 债 权 人 身 权 知 识 产 权 继 承 权 等 ) 这 一 观 点 的 局 限 在 于 : 忽 视 和 排 除 了 民 法 对 于 个 人 所 享 有 的 宪 法 性 基 本 权 利 的 保 护 根 据 当 代 的 学 说 和 司 法 实 践, 宪 法 和 国 际 人 权 公 约 所 规 定 的 个 人 基 本 权 利, 在 私 法 关 系 中 同 样 具 有 所 谓 横 向 效 力 由 此, 民 法 对 于 基 本 权 利 的 实 现, 同 样 具 有 不 可 低 估 的 重 要 作 用 在 民 事 关 系 中, 通 过 合 同 等 私 法 手 段 对 其 他 个 人 所 享 有 的 基 本 权 利 的 侵 害, 在 当 代 越 来 越 成 为 基 本 权 利 所 面 临 的 主 要 威 胁 之 一 私 法 关 系 中 承 认 宪 法 基 本 权 利 的 效 力, 并 对 其 进 行 保 护, 这 是 当 代 治 理 模 式 的 必 然 逻 辑 后 果 在 治 理 模 式 下, 公 法 与 私 法 的 界 限 变 得 模 糊, 二 者 之 间 出 现 交 错 大 量 的 私 法 主 体 行 使 公 法 的 部 分 职 能, 因 此, 它 们 应 当 负 担 与 公 法 主 体 相 同 的 义 务, 对 公 法 上 的 基 本 权 利 予 以 尊 重 和 保 护 正 是 在 这 个 意 义 上, 美 国 著 名 法 社 会 学 家 伯 克 利 学 派 的 代 表 人 物 塞 尔 兹 尼 克 曾 提 出 所 谓 私 人 政 府 (privategovernment) 的 理 论 他 认 为, 在 此 情 况 下, 私 法 主 体 就 不 能 仅 限 于 遵 守 一 般 性 的 管 理 标 准, 而 应 与 公 法 主 体 一 样, 受 到 治 理 规 范 的 约 束 : 20 JackyHummel,L introuvablevéritédudroitpublicoul éclipsedupolitiquedanslediscoursjuridique,indroits,vol.42, PUF,2006,p [ 英 ] 布 洛 克 : 西 方 人 文 主 义 传 统, 董 乐 山 译, 生 活 读 书 新 知 三 联 书 店 1997 年 版, 第 67 页 22 DavidGoicoechea,PrefaceinDavidGoicoecheaetal.(eds.),TheQuestionofHumanism:ChalengesandPosibilities, NewYork:PrometheusBooks,1991,p 参 见 王 利 明 : 民 法 的 人 文 关 怀, 中 国 社 会 科 学 2011 年 第 4 期, 第 149 页 以 下 10

9 治 理 体 系 的 完 善 与 民 法 典 的 时 代 精 神 无 论 在 何 处, 统 治 的 社 会 性 职 能 一 旦 被 履 行, 治 理 规 则 就 应 当 得 到 适 用 24 从 这 一 理 论 出 发, 一 旦 有 行 使 公 共 权 力 的 情 形, 无 论 主 体 为 何, 都 应 适 用 权 力 限 制 的 规 范 正 是 在 这 个 意 义 上, 一 些 法 社 会 学 者 将 塞 氏 的 学 说 称 为 社 会 学 意 义 上 的 法 治 理 论 25 而 他 著 名 的 回 应 型 法 律 理 论 的 重 要 内 容, 就 是 强 调 突 破 现 代 法 纯 粹 的 形 式 正 义 所 造 就 的 理 性 铁 笼 : 好 的 法 律 应 该 提 供 的 不 只 是 程 序 正 义 它 应 该 既 强 有 力 又 公 平 ; 应 该 有 助 于 界 定 公 共 利 益 并 致 力 于 达 到 实 体 正 义 26 这 一 理 论 与 如 今 的 基 本 权 利 在 私 法 关 系 中 的 横 向 效 力, 无 疑 具 有 相 通 之 处 因 为 公 法 与 私 法 泾 渭 分 明 式 的 严 格 区 分 在 当 代 既 无 法 操 作, 也 不 合 乎 需 要 对 人 权 提 供 有 效 的 法 律 保 障, 这 正 是 善 治 的 基 本 特 征 和 要 求 之 一 从 人 权 保 障 的 角 度 出 发, 私 法 与 公 法 一 样, 同 样 负 有 保 护 宪 法 基 本 权 利 的 义 务 我 国 宪 法 于 2004 年 引 入 了 国 家 尊 重 和 保 障 人 权 的 重 要 条 款, 这 是 我 国 宪 法 在 人 权 保 护 问 题 上 取 得 的 重 大 进 步 国 家 尊 重 和 保 障 人 权 的 庄 严 承 诺 意 味 着 国 家 既 负 有 尊 重 人 权 不 干 预 个 人 行 使 基 本 权 利 的 消 极 义 务 ( 防 御 功 能 ), 也 负 有 以 立 法 等 手 段 来 保 护 人 权 促 进 其 实 现 的 积 极 义 务 ( 保 护 功 能 ) 27 对 于 基 本 权 利 的 侵 害 来 源, 我 国 宪 法 并 没 有 区 分 国 家 侵 犯 和 私 人 侵 犯, 因 此, 防 御 功 能 和 保 护 功 能 应 当 处 于 同 等 重 要 的 地 位 这 也 是 宪 法 修 正 案 将 尊 重 与 保 障 人 权 并 重 的 原 因 所 在 28 尤 其 应 当 看 到, 继 人 权 入 宪 之 后, 十 八 届 三 中 全 会 决 定 提 出 要 完 善 人 权 司 法 保 障 制 度, 以 此 作 为 推 进 法 治 中 国 建 设 的 重 要 内 容 而 十 八 届 四 中 全 会 决 定 除 重 申 加 强 人 权 司 法 保 障 之 外, 还 进 一 步 指 出 : 依 法 保 障 公 民 权 利 保 障 公 民 人 身 权 财 产 权 基 本 政 治 权 利 等 各 项 权 利 不 受 侵 犯, 保 障 公 民 经 济 文 化 社 会 等 各 方 面 权 利 得 到 落 实, 实 现 公 民 权 利 保 障 法 治 化 增 强 全 社 会 尊 重 和 保 障 人 权 意 识, 健 全 公 民 权 利 救 济 渠 道 和 方 式 显 然, 这 里 所 保 障 的 权 利, 既 包 括 人 身 权 财 产 权 等 民 事 权 利, 也 包 括 经 济 文 化 社 会 领 域 的 基 本 人 权 健 全 公 民 权 利 救 济 渠 道 和 方 式 要 求 在 私 法 中 同 样 对 宪 法 基 本 权 利 进 行 保 护 ( 一 ) 民 法 典 应 在 序 言 或 者 第 1 条 援 引 宪 法 人 权 条 款 作 为 立 法 理 由 民 法 典 如 果 在 其 条 文 中 直 接 规 定 对 于 宪 法 基 本 权 利 的 尊 重 和 保 护, 则 对 于 民 事 司 法 中 有 效 保 护 基 本 权 利, 十 分 有 益 就 此 而 言, 魁 北 克 民 法 典 的 模 式 尤 其 值 得 关 注 1994 年 生 效 的 魁 北 克 民 法 典 在 其 序 言 第 1 款 中 即 开 宗 明 义 地 宣 告 : 魁 北 克 民 法 典 与 人 权 宪 章 和 法 律 一 般 原 则 保 持 和 谐 一 致, 调 整 人 人 与 人 之 间 的 关 系 以 及 物 此 条 有 重 大 意 义, 它 揭 示 出 魁 北 克 民 法 典 与 人 权 宪 章 之 间 和 谐 一 致 的 互 动 关 系 PhilipSelznick,SocietyandIndustrialJustice,NewYork:RuselSageFoundation,1969,p CarolineRaat,SelznickonGovernanceRevisited,WhatCanWeLearnfromEarlyLegalSociology?, 载 前 引 3,Colom biciacchi 等 编 书, 第 63 页 26 [ 美 ] 诺 内 特 塞 尔 兹 尼 克 : 转 变 中 的 法 律 与 社 会 : 迈 向 回 应 型 法, 张 志 铭 译, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2004 年 版, 第 82 页 27 有 学 者 认 为, 宪 法 第 33 条 的 人 权 入 宪 条 款 赋 予 国 家 以 尊 重 和 保 障 人 权 的 义 务, 因 此, 明 确 了 我 国 宪 法 基 本 权 利 的 约 束 对 象 是 国 家 公 权 力 参 见 张 翔 : 基 本 权 利 的 体 系 思 维, 清 华 法 学 2012 年 第 4 期, 第 31 页 28 参 见 陈 征 : 基 本 权 利 的 国 家 保 护 义 务 功 能, 法 学 研 究 2008 年 第 1 期, 第 52 页 29 MélanieSamson,LesinteractionsdelaChartedesdroitsetlibertésdelapersonneavecleCodecivilduQuébec:uneharmonie àconcrétiser,colectionminerve,éditionsyvonblais,2013,p.7. 令 人 困 惑 的 是, 魁 北 克 民 法 典 的 中 译 本 不 知 何 故 竟 没 有 将 序 言 的 两 个 条 款 译 出, 这 无 疑 是 一 个 重 大 的 失 误, 也 反 映 出 译 者 在 当 时 未 能 理 解 序 言 在 沟 通 宪 法 基 本 权 利 与 民 事 权 利 方 面 的 重 大 意 义 参 见 孙 建 江 等 译 : 魁 北 克 民 法 典, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2005 年 版, 第 1 页 11

10 法 学 研 究 2016 年 第 1 期 第 一, 该 条 款 宣 示 了 民 法 与 宪 法 基 本 权 利 的 统 一 性 如 同 有 学 者 所 指 出 的, 民 法 与 人 权 之 间 的 和 谐 一 致 表 现 为, 从 宏 观 角 度 看 二 者 在 目 标 上 存 在 着 一 致 ; 从 微 观 角 度 看, 在 两 者 领 域 中 法 律 主 体 践 行 其 法 律 的 实 践 也 存 在 着 一 致 性 就 民 法 规 范 与 人 权 的 要 求 之 间 的 关 系 而 言, 等 级 性 金 字 塔 式 或 简 单 的 凯 尔 森 式 的 逻 辑 由 此 被 淡 化, 取 而 代 之 的 是 在 私 法 自 治 和 规 范 等 级 化 要 求 之 间 的 新 的 折 中 30 这 种 折 中 是 宪 法 至 上 性 和 基 本 权 利 客 观 价 值 属 性 的 必 然 要 求 第 二, 该 条 款 蕴 含 了 合 宪 性 解 释 方 法 也 就 是 说, 民 法 典 条 款 的 解 释 必 须 与 魁 北 克 人 权 宪 章 的 规 定 相 一 致 从 这 一 条 款 出 发, 加 拿 大 最 高 法 院 承 认 民 事 侵 权 责 任 必 须 从 基 本 权 利 制 度 所 保 护 的 价 值 中 寻 求 启 示, 只 是 在 具 体 适 用 中 仍 然 遵 循 民 法 的 方 法 和 原 则 31 尤 为 重 要 的, 是 需 要 结 合 魁 北 克 民 法 典 序 言 第 2 款 的 规 定 : 民 法 典 由 调 整 相 关 事 项 的 规 则 的 整 体 所 组 成, 这 些 条 文 的 文 字 精 神 或 对 象 在 其 所 调 整 事 项 的 领 域 内, 以 明 示 或 默 示 方 式 确 立 了 其 共 同 法 (juscommune) 在 这 些 领 域 中, 法 典 是 其 他 单 行 法 的 基 础, 尽 管 单 行 法 可 以 补 充 法 典 或 者 作 出 例 外 规 定 民 法 典 作 为 私 法 的 共 同 法, 包 括 组 织 学 和 解 释 学 两 个 层 面 的 意 义 结 合 该 第 2 款 规 定 来 看, 在 整 个 私 法 领 域 而 不 仅 仅 是 民 法 典 的 范 围 内, 都 需 要 遵 循 合 宪 性 解 释 方 法 32 第 三, 侵 犯 基 本 权 利 将 引 发 与 侵 害 主 观 权 利 类 似 的 侵 权 责 任 魁 北 克 人 权 宪 章 第 49 条 规 定, 如 本 宪 章 所 承 认 的 某 项 权 利 或 自 由 受 到 侵 害, 受 害 人 有 权 要 求 停 止 侵 害, 及 赔 偿 由 此 所 造 成 的 精 神 或 者 物 质 损 害 在 故 意 侵 害 基 本 权 利 的 情 况 下, 法 院 还 可 以 另 外 判 处 侵 权 人 承 担 惩 罚 性 赔 偿 责 任 受 人 权 宪 章 这 一 条 文 的 启 发, 魁 北 克 民 法 典 第 1457 条 规 定 : 任 何 人 均 负 有 义 务 以 不 损 害 他 人 的 方 式, 遵 守 依 据 情 势 习 惯 或 法 律 为 其 施 加 的 义 务 在 其 具 有 理 智 且 未 履 行 其 义 务 之 时, 应 对 因 过 错 致 他 人 之 损 害 负 赔 偿 之 责, 无 论 此 为 身 体 精 神 或 物 质 上 之 损 害 33 借 鉴 魁 北 克 民 法 典 的 这 一 模 式, 未 来 的 中 国 民 法 典 在 其 序 言 或 者 第 1 条 中, 可 以 明 示 的 方 式 直 接 援 引 国 家 尊 重 和 保 护 人 权 这 一 宪 法 条 款 其 意 义 在 于, 其 一, 民 法 典 援 引 宪 法 人 权 条 款, 可 以 作 为 其 立 法 的 理 由 与 根 据 之 一 其 二, 民 法 典 援 引 宪 法 人 权 条 款, 也 要 求 法 官 在 民 事 司 法 中 必 须 尊 重 和 保 护 宪 法 所 规 定 的 基 本 权 利, 必 要 时 采 取 合 宪 性 解 释 的 方 法 来 解 释 有 关 的 民 法 规 范 或 者 合 同, 或 者 从 宪 法 基 本 权 利 保 护 之 必 要 性 中 获 得 解 释 民 30 BjarneMelkevik,LenouveauCodecivilduQuébecetlesdroitsdel homme:leparadigmed'unnouveau droitcommun, injean Lucchabot,PhilippeDidier& Jér meferand(dir.),lecodeciviletlesdroitsdel homme,l Harmatant, 2005,p L honorablelouislebel,laprotectiondesdroitsfondamentauxetlaresponsabilitécivile,49mcgillaw Journal246 (2004). 例 如, 在 魁 北 克 上 诉 法 院 2001 年 审 理 的 一 起 案 件 中,LouiseOtis 法 官 指 出 : 魁 北 克 民 法 典 作 为 一 个 结 构 化 和 等 级 化 的 立 法 整 体, 为 了 与 人 权 宪 章 保 持 一 致, 将 人 的 身 体 完 整 确 立 为 民 事 权 利 享 有 与 行 使 的 基 本 原 则 之 一 民 法 典 的 序 言 第 3 条 第 10 条 和 魁 北 克 人 权 宪 章 第 1 条 都 反 复 地 强 调 了 这 一 点 Courd appeldu Québec,l afaire:montréal(vilede)c.tarquini,[2001]r.j.q.1405(c.a.)paragraphe174(l.otis). 32 MinistèredelaJusticeduQuébec,CommentairesduministredelaJustice,LecodecivilduQuébec,Tome1,Québec,Les PublicationsduQuébec,1993,p MarièveLacroix,Larelativitéaquilienneendroitdelaresponsabilitécivile Analysecomparéedessystèmesgermanique,cana dienetquébécois,59mcgillawjournal462(2013). 12

11 治 理 体 系 的 完 善 与 民 法 典 的 时 代 精 神 事 规 范 或 合 同 的 启 示 或 思 想 来 源 其 三, 民 法 典 援 引 宪 法 人 权 条 款, 也 充 分 昭 示 了 我 国 民 法 典 作 为 21 世 纪 的 新 型 民 法 典 具 有 明 显 不 同 于 古 典 民 法 典 的 鲜 明 时 代 特 征 : 维 护 社 会 公 平 正 义, 注 重 对 人 的 全 面 保 护 ( 二 ) 民 法 典 应 在 总 则 部 分 将 人 的 尊 严 确 定 为 基 本 原 则 人 的 尊 严 是 宪 法 和 国 际 人 权 公 约 所 普 遍 承 认 的 一 项 基 本 人 权 为 了 对 这 一 宪 法 基 本 权 利 进 行 有 效 保 护, 民 法 中 也 将 人 的 尊 严 作 为 一 项 基 本 的 民 事 权 利 就 我 国 而 言, 宪 法 第 38 条 规 定 : 中 华 人 民 共 和 国 公 民 的 人 格 尊 严 不 受 侵 犯 民 法 通 则 消 费 者 权 益 保 护 法 等 民 事 法 律 相 应 规 定 了 人 格 尊 严 原 则, 有 关 司 法 解 释 甚 至 直 接 使 用 了 人 格 尊 严 权 这 一 富 有 争 议 的 提 法 34 人 格 尊 严 在 民 法 上 作 为 一 项 主 观 权 利 的 属 性 由 此 得 以 承 认 和 确 立 在 科 技 飞 速 发 展 的 今 天, 强 调 人 的 尊 严 原 则 尤 为 必 要 : 在 当 代, 人 工 辅 助 生 殖 代 孕 胚 胎 干 细 胞 研 究 克 隆 等 生 物 医 学 技 术 的 突 飞 猛 进, 给 人 的 主 体 性 地 位 带 来 了 严 重 冲 击 有 鉴 于 此, 基 于 人 的 尊 严, 衍 生 出 几 项 极 为 重 要 的 原 则 : 人 的 先 在 性 自 生 命 开 始 对 人 的 尊 重 人 体 的 不 可 侵 犯 禁 止 对 人 体 的 商 业 性 利 用 这 正 是 1994 年 法 国 民 法 典 增 加 其 第 16 条 的 原 因 : 该 条 规 定, 法 律 确 保 人 的 先 在 性, 禁 止 对 尊 严 的 一 切 损 害, 确 保 自 生 命 伊 始 对 人 的 尊 重 35 基 于 同 样 的 考 虑,2002 年 巴 西 民 法 典 第 13 条 规 定 : 除 基 于 医 疗 紧 急 原 因 外, 个 人 处 分 其 身 体 的 行 为 若 可 能 对 身 体 完 整 造 成 永 久 损 害 或 违 反 公 序 良 俗, 则 应 被 禁 止 ; 第 14 条 规 定 : 个 人 同 意 在 死 后 无 偿 捐 赠 其 全 部 或 部 分 人 体, 供 医 学 或 利 他 目 的 之 用 途, 应 被 允 许 36 ( 三 ) 大 数 据 时 代 尤 其 需 要 强 调 数 字 人 文 主 义 法 国 著 名 人 类 学 家 克 劳 德 列 维 斯 特 劳 斯 曾 提 出, 人 类 历 史 上 先 后 出 现 了 三 种 形 式 的 人 文 主 义 : 文 艺 复 兴 时 期 贵 族 的 人 文 主 义, 以 对 古 典 文 献 的 重 构 为 特 点 ; 近 代 资 产 阶 级 对 异 国 文 化 的 人 文 主 义, 以 对 东 方 和 远 东 文 化 的 承 认 为 内 容 ; 当 代 全 民 的 民 主 人 文 主 义 37 在 当 今 的 大 数 据 时 代, 有 学 者 提 出 了 第 四 种 人 文 主 义 : 数 字 人 文 主 义 38 在 数 字 化 环 境 下, 由 于 技 术 的 巨 大 进 步, 人 们 对 于 客 体 对 于 主 体 间 的 关 系 和 价 值 等 的 看 法 都 发 生 了 修 正, 人 在 虚 拟 社 会 中 的 行 为 可 能 映 射 到 现 实 社 会 的 行 为 模 式 上 数 字 化 时 代 一 个 很 大 的 危 险 在 于 人 的 自 主 性 地 位 可 能 受 到 威 胁, 主 体 性 地 位 被 消 解 数 字 人 文 主 义 强 调 人 对 自 己 所 处 的 数 字 环 境 的 主 体 性 地 位 由 此 出 发, 数 字 人 文 主 义 承 认 个 人 对 互 联 网 环 境 下 的 个 人 信 息 享 有 支 配 权 : 如 果 个 人 无 法 确 切 地 预 见 到 个 人 的 哪 些 信 息 为 社 会 环 境 所 知 晓 以 及 谁 可 以 34 参 见 2001 年 最 高 人 民 法 院 关 于 确 定 民 事 侵 权 精 神 损 害 赔 偿 责 任 若 干 问 题 的 解 释 第 1 条 第 3 款 人 格 尊 严 权 的 提 法 有 可 能 会 将 作 为 法 律 基 本 原 则 和 当 代 法 律 秩 序 基 础 的 人 格 尊 严, 贬 低 为 一 项 普 通 的 人 格 权 关 于 人 格 尊 严 是 否 可 以 成 为 一 项 人 格 权, 在 法 国 学 理 上 是 存 在 争 议 的 反 对 者 认 为, 尊 严 并 非 是 民 事 主 体 的 一 项 人 格 要 素, 因 为 尊 严 的 主 体 并 非 是 个 人, 尊 严 非 为 某 个 具 有 特 定 个 体 性 的 主 体 所 有, 而 是 全 人 类 所 共 有 的 要 素 从 这 个 意 义 上 说, 甚 至 可 以 将 尊 严 (dignité) 与 人 格 (personnalité) 相 对 立 : 如 果 说 具 有 尊 严 的 人 道 (humanité) 是 所 有 人 所 共 有 的 公 约 数, 那 么 彰 显 主 体 个 性 (individualité) 的 人 格 正 好 与 之 相 反 换 言 之, 人 格 权 强 调 的 是 个 性, 而 尊 严 属 于 人 道 的 范 畴, 是 人 类 的 共 性 Jean Michel Bruguière,BérengèreGleize,Droitsdelapersonnalité,Elipses,2015,pp RaymondMartin,Personne,corpsetvolonté,inRecueilDalozSirey,No.33,2000,p LeslieRose,TheBrazilianCivilCodeinEnglish,RiodeJaneiro:Renovar,2008,p ClaudeLévi Straus,L Anthropologiefaceauxproblèmesdumondemoderne,Seuil,LaLibrairieduXXIesiècle,2014, pp MiladDoueihi,Pourunhumanismenumérique,Seuil,LaLibrairieduXXIesiècle,2011,pp

12 法 学 研 究 2016 年 第 1 期 获 得 这 些 信 息, 个 人 不 受 任 何 压 力 地 自 主 决 定 其 行 动 的 自 由 将 受 到 损 害 39 四 治 理 模 式 与 民 法 典 的 开 放 性 法 典 化 是 一 个 庞 大 的 工 程, 围 绕 基 本 的 方 法 而 展 开 : 构 造 一 个 体 系, 由 此 导 致 的 统 一 性 和 完 备 性, 发 现 ( 最 为 重 要 的 本 质 性 的 真 实 和 恒 定 的 ) 法 律 原 则, 组 织 好 这 些 原 则 之 间 的 关 系, 确 定 原 则 实 施 的 法 律 后 果 40 从 立 法 技 术 的 层 面 看, 民 法 典 的 两 个 传 统 特 征 是 完 备 性 和 内 在 一 致 性 所 谓 完 备 性, 是 指 作 为 逻 辑 抽 象 的 结 果, 私 法 的 所 有 事 项 都 规 定 在 民 法 典 之 中 完 备 性 不 是 排 他 性, 不 是 说 私 法 的 事 项 只 由 民 法 典 加 以 规 定 所 谓 内 在 一 致 性, 是 指 法 典 内 部 的 规 则 之 间 不 存 在 冲 突, 每 一 项 规 则 有 一 个 真 实 的 含 义, 它 仅 为 每 一 个 法 律 问 题 提 供 一 个 正 确 的 答 案 这 是 一 种 教 义 性 和 实 证 主 义 ( 形 式 主 义 ) 的 方 法, 也 是 大 陆 法 系 的 典 型 特 征 41 但 是, 完 备 性 并 不 意 味 着 民 法 典 是 一 个 完 全 自 足 的 封 闭 逻 辑 体 系 相 反, 由 于 民 法 典 所 调 整 的 人 类 社 会 本 身 的 演 进 性, 民 法 典 在 规 范 和 精 神 上 必 须 保 持 开 放 性 法 典 的 开 放 性, 主 要 表 现 在 对 法 典 之 外 的 其 他 法 律 渊 源 的 开 放 性 这 些 ( 形 式 性 和 实 质 性 的 ) 法 律 渊 源 主 要 有 判 例 习 惯 学 理 规 约 等 由 此, 强 调 法 典 的 开 放 性, 必 须 反 对 成 文 法 ( 法 典 ) 中 心 主 义 成 文 法 并 非 是 法 律 的 唯 一 表 现 形 式 民 法 典 对 于 其 他 法 律 渊 源 的 重 视 和 吸 收, 这 一 论 断 在 当 代 尤 其 具 有 重 要 意 义, 因 为 当 代 社 会 生 活 日 趋 复 杂, 社 会 关 系 的 变 动 更 为 频 繁, 以 判 例 学 说 等 来 克 服 成 文 法 刚 性 所 带 来 的 诸 多 不 便, 就 显 得 尤 为 必 要 正 是 在 这 个 意 义 上, 当 代 比 较 法 学 家 勒 内 达 维 在 其 名 著 当 代 世 界 主 要 法 系 中, 在 论 述 法 典 化 之 后 法 律 实 证 主 义 和 法 律 民 族 主 义 的 衰 落 时 指 出 : 我 们 越 来 越 公 开 地 承 认 学 理 和 判 例 在 法 律 的 形 成 和 发 展 中 的 重 要 作 用 ; 再 也 没 有 任 何 法 学 家 会 认 为, 对 了 解 法 律 来 说, 只 有 成 文 法 的 文 本 才 是 唯 一 重 要 的 42 根 据 法 律 与 治 理 理 论, 治 理 模 式 下 法 律 的 一 个 重 要 特 点 就 表 现 为 对 规 范 封 闭 性 的 抛 弃, 这 是 治 理 体 系 下 法 律 规 制 的 民 主 性 的 必 然 要 求 一 方 面, 在 治 理 的 复 杂 体 系 中, 对 行 为 合 法 与 否 的 判 断, 不 再 由 一 个 完 全 逻 辑 自 足 的 封 闭 性 法 律 体 系 去 完 成, 各 种 新 型 的 社 会 行 动 者 各 种 利 益 团 体 的 代 表 以 各 自 的 方 式 直 接 影 响 和 参 与 了 规 则 体 系 的 形 成, 合 法 性 和 民 主 要 求 这 必 须 在 法 律 的 图 景 中 有 所 回 应 另 一 方 面, 法 律 可 以 预 见 一 切 的 神 话 在 当 代 已 然 破 灭 ; 实 定 法 本 身 可 以 垄 断 法 律 渊 源 的 合 法 性, 已 经 难 以 为 继 43 正 是 在 这 个 意 义 上, 美 国 学 者 塞 尔 兹 尼 克 主 张 建 立 回 应 型 法, 德 国 学 者 图 伯 纳 提 出 反 应 性 法 的 理 论 44 这 些 理 论 反 映 了 治 理 模 式 下 法 律 所 具 有 的 新 特 征, 其 中 一 个 重 要 内 容 就 是 法 律 的 能 动 性 对 治 理 体 系 的 完 善 的 促 进 法 律 机 构 应 该 放 弃 自 治 型 法 通 过 与 外 在 隔 绝 而 获 得 的 安 全 性, 并 成 为 社 会 调 整 和 社 会 变 化 的 更 能 动 的 工 具 在 这 种 重 建 过 程 中, 能 动 主 义 开 放 性 和 认 识 39 前 引 34,Jean MichelBruguière 等 书, 第 178 页 40 ValérieLasere Kiesow,L espritscientifiqueducodecivil,indroits,vol.41,2005,puf,p MartijnW.Heselink,TheNewEuropeanLegalCulture,Kluwer,Deventer,2001,p RenéDavid&CamileJaufret Spinosi,Lesgrandssystèmesdedroitcontemporains,11eédition,Daloz,2002,p M.vanHoecke,LawasCommunication,Oxford,HartPublishing,2002,p GüntherTeubner,Droitetréflexivité.L auto référenceendroitetdansl organisation,paris,lgdj,1998,p

13 治 理 体 系 的 完 善 与 民 法 典 的 时 代 精 神 能 力 将 作 为 基 本 特 色 而 相 互 结 合 45 显 而 易 见, 回 应 型 法 的 重 要 特 征 在 于 其 开 放 性, 向 其 他 性 质 的 规 则 和 政 策 价 值 等 保 持 开 放, 通 过 价 值 的 考 量 来 批 判 现 行 规 则, 造 就 新 规 则 当 下 中 国 的 民 事 立 法, 在 开 放 性 方 面 表 现 得 十 分 不 足 这 种 不 足 首 先 表 现 为 对 其 他 法 律 渊 源 的 严 重 压 制 甚 至 排 斥 以 物 权 法 为 例, 其 第 5 条 规 定 了 极 为 严 苛 的 物 权 法 定 原 则, 物 权 的 种 类 和 内 容 仅 得 由 法 律 规 定 此 处 的 法 律 是 否 包 含 行 政 法 规, 不 无 疑 问 ; 而 从 允 许 创 设 物 权 的 法 律 渊 源 中 明 确 加 以 排 除 的, 则 显 然 包 含 判 例 习 惯 法 律 一 般 原 则 学 说 和 当 事 人 契 约 等 然 而, 他 物 权 特 别 是 担 保 物 权 领 域 存 在 着 大 量 的 所 谓 非 典 型 担 保 形 式, 并 不 会 由 于 物 权 法 没 有 规 定 而 在 实 践 中 消 亡 由 于 融 资 的 需 要, 这 些 非 典 型 的 担 保 形 式 会 在 体 制 外 不 断 发 展 和 演 化, 将 它 们 长 期 排 除 在 物 权 法 的 调 整 和 适 用 范 围 之 外, 并 不 利 于 法 律 安 全 46 以 习 惯 为 例, 习 惯 之 于 民 法 典 的 重 要 性, 法 国 民 法 典 和 德 国 民 法 典 的 编 纂 历 史 就 是 极 好 的 例 证 波 塔 利 斯 承 认 法 国 民 法 典 只 是 成 文 法 和 习 惯 法 的 折 中 的 产 物, 习 惯 法 几 乎 占 据 法 国 民 法 典 的 半 壁 江 山 而 在 德 国 民 法 典 起 草 的 过 程 中, 习 惯 同 样 深 受 起 草 者 的 重 视 例 如, 温 德 沙 伊 德 认 为, 成 文 法 是 最 具 深 远 意 义 的 法 源, 但 是 习 惯 法 也 是 重 要 的 法 源 47 而 反 观 我 国 的 民 事 立 法, 对 习 惯 普 遍 表 现 出 一 种 十 分 轻 视 的 立 场 以 物 权 法 为 例, 由 于 涉 及 物 的 占 有 使 用 收 益 处 分 等 事 项, 习 惯 无 疑 是 重 要 的 法 律 渊 源 然 而, 我 国 物 权 法 却 表 现 出 对 习 惯 的 排 斥, 物 权 法 通 篇 仅 有 两 个 条 文 提 及 习 惯 ( 第 85 条 相 邻 关 系 第 116 条 法 定 孳 息 的 收 取 ), 这 无 疑 让 人 十 分 费 解 : 很 难 想 象 以 不 动 产 为 调 整 对 象 的 用 益 物 权 体 系 中 ( 如 地 役 权 ), 我 们 会 不 需 要 求 助 于 习 惯 这 一 重 要 的 法 律 渊 源 至 少 对 于 物 权 法 而 言, 根 据 一 些 学 者 们 的 研 究, 成 文 法 尽 管 是 主 要 的 法 源, 但 无 法 独 立 完 成 全 方 位 的 调 整 任 务, 在 不 同 层 面 或 程 度 上 离 不 开 非 出 自 立 法 者 的 其 他 规 范 的 协 力, 这 些 补 充 性 的 法 源 包 括 有 关 政 府 机 构 的 规 定 民 间 习 惯 以 及 政 策 48 故 此, 基 于 中 国 民 族 结 构 的 多 元 性 社 会 发 展 水 平 的 多 层 次 性 城 乡 的 差 异 性 和 成 文 法 固 有 的 局 限 性, 最 合 适 的 做 法 应 当 是 确 立 民 间 习 惯 的 补 充 渊 源 地 位 49 我 国 现 行 民 事 立 法 开 放 性 之 不 足, 还 表 现 为 立 法 者 的 决 疑 论 (casuistic) 倾 向 尽 管 我 国 立 法 也 普 遍 采 取 了 一 般 条 款 的 模 式, 允 许 法 官 根 据 社 会 情 势 的 演 进, 对 一 般 条 款 作 出 与 时 俱 进 的 解 释 与 适 用, 但 是, 立 法 往 往 在 一 般 条 款 之 后, 以 不 必 要 和 过 分 详 尽 的 列 举 来 限 制 法 官 的 自 由 裁 量 权 这 种 决 疑 论 做 法 的 根 源 在 于 立 法 者 对 法 官 的 深 刻 不 信 任 以 侵 权 责 任 法 为 例, 该 法 第 2 条 第 2 款 竟 然 一 口 气 列 举 了 十 八 种 具 体 的 民 事 权 利 如 此 规 模 壮 观 的 列 45 前 引 26, 诺 内 特 等 书, 第 83 页 年 法 国 物 权 法 改 革 草 案 第 四 章 创 设 了 特 殊 物 权 (droitréeldejouisancespécial, 建 议 编 为 法 国 民 法 典 第 条 ) 根 据 这 一 制 度, 所 有 权 人 可 在 其 一 项 或 数 项 财 产 上 根 据 需 要 而 设 立 特 殊 物 权 ; 特 殊 物 权 的 产 生 权 利 与 义 务 关 系 可 比 照 适 用 用 益 权 的 有 关 规 定 不 过, 与 用 益 权 设 立 于 财 产 的 整 体 之 上 有 所 不 同, 特 殊 物 权 可 以 根 据 权 利 人 的 需 要, 仅 设 定 于 财 产 的 部 分 权 能 之 上 ; 另 外, 特 殊 物 权 是 有 期 限 的, 最 长 不 得 超 过 30 年, 而 非 终 身 性 的 物 权 这 一 具 有 创 新 性 的 制 度 的 特 征 在 于 其 开 放 性 根 据 起 草 人 的 说 明, 这 一 开 放 性 的 范 畴 旨 在 克 服 物 权 法 定 的 弊 端, 为 当 事 人 自 行 创 设 新 型 物 权 ( 譬 如 渔 业 权 使 用 某 些 体 育 设 施 的 权 利 ) 提 供 制 度 性 框 架 HuguesPérinet Marquet(dir.),Propositionsdel'AsociationHenriCapitantpouruneréformedudroit desbiens,lexisnexis,2009,p 参 见 [ 德 ] 霍 尔 斯 特 海 因 里 希 雅 科 布 斯 : 十 九 世 纪 德 国 民 法 科 学 和 立 法, 王 娜 译, 法 律 出 版 社 2003 年 版, 第 70 页, 第 129 页 以 下 48 参 见 常 鹏 翱 : 多 元 的 物 权 法 源 及 其 适 用 规 律, 法 学 研 究 2014 年 第 4 期, 第 135 页 49 尹 凤 桐 : 论 民 事 习 惯 法 与 民 法 典 的 关 系, 山 东 社 会 科 学 2009 年 第 9 期, 第 111 页 15

14 法 学 研 究 2016 年 第 1 期 举, 在 外 国 民 法 典 中 似 无 先 例, 未 免 有 损 立 法 的 美 感 与 均 衡 ; 而 这 些 列 举 又 标 准 不 一 ( 对 人 身 权 逐 项 列 举 了 其 种 概 念, 而 对 于 他 物 权 却 只 保 留 用 益 物 权 担 保 物 权 这 样 的 属 概 念 ), 有 些 提 法 不 无 争 议 ( 如 婚 姻 自 主 权 实 为 婚 姻 自 由 ) 而 在 第 十 章 饲 养 动 物 损 害 责 任 中, 立 法 又 将 动 物 区 分 为 禁 止 饲 养 的 烈 性 犬 等 危 险 动 物 ( 第 80 条 ) 动 物 园 的 动 物 ( 第 81 条 ) 遗 弃 逃 逸 的 动 物 ( 第 82 条 ) 这 些 列 举, 难 免 显 得 多 余 和 过 分, 因 为 一 些 冗 余 的 条 文 完 全 可 以 通 过 法 律 解 释 的 技 术 推 导 出 来 这 些 条 文 如 果 最 终 出 现 于 民 法 典 之 中, 只 能 说 明 法 律 解 释 技 术 和 学 理 的 落 后 法 典 化 意 味 着 构 想 的 艺 术 摄 取 本 质 的 能 力 和 涵 盖 其 他 的 冲 动 ; 立 法 的 天 赋 会 产 生 法 律 的 特 殊 语 体, 法 律 的 高 度 使 其 能 以 很 少 的 语 词 表 达 极 多 的 内 容 由 此, 立 法 如 同 格 言, 简 约 原 则 既 是 智 慧 的 产 物, 也 是 书 写 的 规 则 50 另 外, 出 于 对 所 谓 同 案 不 同 判 的 担 忧, 我 国 的 立 法 者 和 民 法 学 界 对 法 官 自 由 裁 量 权 表 现 出 了 一 种 偏 执 式 的 敌 视 和 担 忧 以 物 权 法 为 例, 这 本 来 是 权 利 滥 用 制 度 的 发 源 地 和 天 然 选 地 ( 如 所 有 权 制 度 ), 但 物 权 法 最 终 在 全 文 中 对 权 利 滥 用 未 置 一 词 ( 第 7 条 规 定 的 合 法 和 合 乎 公 德 原 则 甚 至 诚 实 信 用 原 则, 都 不 能 完 全 替 代 禁 止 权 利 滥 用 制 度 的 功 能 ) 权 利 滥 用 的 核 心 特 征 在 于 损 人 而 不 利 己, 欠 缺 合 法 利 益, 尤 其 反 映 出 行 为 者 主 观 上 的 恶 意, 而 探 究 当 事 人 的 主 观 要 素, 必 然 赋 予 法 官 相 当 的 自 由 裁 量 余 地 这 大 约 是 物 权 法 没 有 采 纳 具 有 法 哲 学 色 彩 的 权 利 滥 用 制 度 的 原 因 之 一 51 然 而, 法 律 作 为 社 会 科 学 的 最 大 特 点 就 在 于 其 实 践 性 从 这 个 意 义 上 说, 就 整 个 法 律 科 学 来 说, 以 法 律 适 用 为 中 心 的 法 律 实 践 活 动 才 是 值 得 我 们 关 注 的 重 点 法 律 首 先 应 当 是 法 官 的, 是 一 种 裁 判 规 范 52 以 1992 年 荷 兰 民 法 典 为 例, 民 法 典 的 起 草 者 承 认 了 判 例 作 为 法 律 的 重 要 渊 源 ; 新 法 典 的 重 要 目 标 之 一 就 是 将 联 邦 最 高 法 院 的 判 例 法 典 化 从 法 学 方 法 论 角 度 看, 新 民 法 典 将 判 例 法 典 化 的 途 径 是 运 用 法 律 一 般 条 款 的 规 定, 以 实 现 法 典 本 身 的 开 放 性 与 现 代 性 53 我 国 民 事 立 法 中 严 苛 的 法 定 主 义 对 习 惯 的 轻 视 对 判 例 发 展 法 律 的 排 斥, 是 十 分 值 得 我 们 反 思 的, 因 为 这 有 损 于 民 法 典 的 开 放 性, 会 限 制 法 律 的 发 展 对 法 典 开 放 性 的 损 害, 将 会 严 重 抑 制 法 官 的 创 造 性 司 法 的 想 象 力, 从 而 损 害 民 法 典 的 生 命 力 民 法 典 的 开 放 性, 在 治 理 模 式 中 显 得 尤 为 必 要 在 当 代 治 理 体 系 中, 社 会 和 政 治 秩 序 的 建 构 并 非 立 足 于 自 我 中 心 和 等 级 式 的 体 系, 而 是 立 足 于 一 个 多 中 心 和 协 商 式 的 进 程, 存 在 多 种 微 调 的 机 制, 寻 求 协 调 原 则 的 关 系 网 络 治 理 模 式 往 往 是 多 层 次 的, 表 现 为 国 家 地 方 机 构 企 业 和 非 政 府 组 织 之 间 的 合 作 关 系, 以 求 实 现 效 率 和 民 主 的 结 合 54 治 理 的 多 层 次 多 中 心 灵 活 性 等 特 点, 尤 其 要 求 规 范 渊 源 的 开 放 性 和 多 元 性 在 治 理 体 系 中, 软 法 占 有 特 别 重 要 的 地 位 首 先, 软 法 由 于 以 自 律 为 特 点, 其 制 定 以 当 事 方 的 同 意 和 参 与 为 前 提, 因 而 实 施 起 来 更 为 容 易, 遭 遇 的 阻 力 更 小 其 次, 由 于 软 法 在 形 式 上 的 非 正 规 性, 50 GérardCorun,Droitcivil,Introduction,Lespersonnes,Lesbiens,Paris:Montchrestien,2003,p 参 见 石 佳 友 : 民 法 典 与 法 官 裁 量 权, 法 学 家 2007 年 第 6 期, 第 65 页 52 姚 辉 : 民 法 典 的 实 质 理 性, 中 国 政 法 大 学 学 报 2013 年 第 1 期, 第 66 页 53 焦 富 民 盛 敏 : 论 荷 兰 民 法 典 的 开 放 性 融 和 性 与 现 代 性 兼 及 对 中 国 制 定 民 法 典 的 启 示, 法 学 家 2005 年 第 5 期, 第 145 页 54 Fran oisost&michelvandekerchove,delapyramideauréseau:pourunethéoriedialectiquedudroit,bruxeles,pub licationsdesfacultésuniversitairessaint Louis,2002,p

15 治 理 体 系 的 完 善 与 民 法 典 的 时 代 精 神 其 制 定 实 施 和 修 正 的 成 本 比 传 统 的 硬 法 要 低 得 多 从 法 社 会 学 的 角 度 看, 软 法 也 更 富 有 实 效 第 三, 软 法 日 后 可 以 过 渡 为 硬 法, 因 而 软 法 常 常 作 为 硬 法 出 台 前 的 过 渡 性 和 中 间 性 规 范, 具 有 很 强 的 实 验 性 和 针 对 性 正 是 在 这 个 意 义 上, 十 八 届 四 中 全 会 决 定 指 出, 推 进 多 层 次 多 领 域 依 法 治 理 发 挥 市 民 公 约 乡 规 民 约 行 业 规 章 团 体 章 程 等 社 会 规 范 在 社 会 治 理 中 的 积 极 作 用 支 持 行 业 协 会 商 会 类 社 会 组 织 发 挥 行 业 自 律 和 专 业 服 务 功 能 这 对 民 法 典 的 开 放 性 无 疑 提 供 了 一 个 新 的 重 要 启 示 : 当 代 社 会 的 治 理 体 系 中, 大 量 的 自 律 性 公 约 行 规 章 程 等 软 法 体 系 是 对 于 现 代 社 会 网 状 结 构 的 复 杂 性 的 有 效 调 整 手 段, 它 们 与 成 文 法 等 硬 法 一 样, 是 法 律 渊 源 体 系 的 重 要 组 成 部 分 五 环 境 治 理 与 民 法 典 的 生 态 主 义 毋 庸 置 疑, 环 境 保 护 是 中 国 在 当 前 所 面 临 的 最 严 峻 挑 战 之 一 当 前, 我 国 的 环 境 问 题 日 益 突 出, 已 经 严 重 影 响 到 人 民 群 众 的 健 康 和 社 会 的 可 持 续 发 展 这 些 日 渐 恶 化 的 环 境 问 题 表 现 在 许 多 方 面 : 大 气 污 染 严 重 雾 霾 大 面 积 多 发 土 地 退 化 生 物 多 样 性 减 少 水 资 源 严 重 短 缺 森 林 质 量 下 降 等 这 些 严 重 的 环 境 问 题 不 仅 严 重 危 害 了 人 民 群 众 的 身 体 健 康, 危 及 其 基 本 的 生 存 环 境, 而 且 导 致 地 区 生 存 与 发 展 的 自 然 条 件 退 化, 出 现 大 范 围 的 生 态 失 衡, 加 剧 了 贫 穷 灾 害 风 险 和 生 态 危 机, 使 经 济 难 以 持 续 增 长 并 引 发 社 会 不 稳 定 正 因 为 如 此, 十 八 届 四 中 全 会 决 定 指 出, 必 须 确 保 生 态 良 好, 以 实 现 我 国 和 平 发 展 的 战 略 目 标 为 此, 必 须 用 严 格 的 法 律 制 度 保 护 生 态 环 境, 加 快 建 立 有 效 约 束 开 发 行 为 和 促 进 绿 色 发 展 循 环 发 展 低 碳 发 展 的 生 态 文 明 法 律 制 度, 强 化 生 产 者 环 境 保 护 的 法 律 责 任, 大 幅 度 提 高 违 法 成 本 十 八 届 五 中 全 会 公 报 则 明 确 强 调 : 加 大 环 境 治 理 力 度, 以 提 高 环 境 质 量 为 核 心, 实 行 最 严 格 的 环 境 保 护 制 度 要 构 建 生 态 文 明 法 律 制 度, 就 必 须 建 立 起 有 效 的 环 境 治 理 体 系 环 境 治 理 是 指 与 对 环 境 和 自 然 资 源 的 控 制 与 管 理 有 关 的 决 策 过 程 ; 环 境 治 理 是 包 括 但 不 限 于 国 家 市 场 及 民 间 社 会 的 主 要 行 动 者 之 间 以 正 式 或 非 正 式 方 式 相 互 影 响 的 多 层 次 ( 地 方 / 国 家 / 国 际 / 全 球 ) 互 动 过 程 这 些 行 动 者 以 环 境 的 可 持 续 发 展 为 宗 旨, 参 与 环 境 政 策 的 制 定 和 执 行, 并 受 到 有 关 规 则 程 序 进 程 和 公 认 的 行 为 模 式 的 约 束, 以 实 现 环 境 领 域 的 善 治 作 为 目 标 环 境 政 策 的 成 败, 取 决 于 环 境 治 理 体 系 中 公 立 部 门 私 立 部 门 和 民 间 社 会 的 互 动 与 有 效 协 调 体 系 55 显 然, 与 统 治 不 同, 治 理 强 调 多 方 的 参 与 和 协 调, 淡 化 政 府 与 社 会 的 界 限, 社 会 更 多 地 参 与 公 共 性 议 题 的 应 对 正 是 基 于 鼓 励 社 会 组 织 参 与 环 境 治 理 体 系 的 目 的,2014 年 修 订 的 环 境 保 护 法 确 立 了 公 众 参 与 的 原 则 该 法 第 58 条 规 定, 符 合 一 定 条 件 的 社 会 组 织, 可 以 向 人 民 法 院 提 起 环 境 公 益 诉 讼 根 据 这 一 条 文, 最 高 人 民 法 院 于 2015 年 初 发 布 了 关 于 审 理 环 境 民 事 公 益 诉 讼 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释, 大 大 便 利 了 社 会 组 织 提 起 环 境 公 益 诉 讼, 并 准 许 环 境 公 益 诉 讼 的 原 告 主 张 损 害 赔 偿, 这 是 对 传 统 理 论 的 重 大 突 破, 是 环 境 治 理 领 域 的 一 个 重 大 的 进 步 55 MagaliA.Delmas& OranR.Young(eds.),GovernancefortheEnvironment:NewPerspectives,CambridgeUniversity Pres,2009,p.6. 17

16 法 学 研 究 2016 年 第 1 期 环 境 治 理 也 要 求 对 传 统 民 法 进 行 重 塑, 这 为 当 代 民 法 典 的 编 纂 提 出 了 新 的 任 务 和 视 角 必 须 承 认 的 是, 传 统 民 法 对 于 环 境 保 护 并 没 有 给 予 足 够 的 重 视 民 法 对 环 境 保 护 的 忽 视, 大 约 有 两 个 方 面 的 原 因 一 方 面, 传 统 的 观 念 认 为, 环 境 保 护 主 要 是 环 境 法 和 行 政 法 的 任 务, 环 境 保 护 义 务 主 要 采 取 公 法 的 调 整 手 段 和 责 任 形 式 来 加 以 落 实 另 一 方 面, 传 统 的 民 法 范 式 仍 然 是 人 类 中 心 主 义, 56 认 为 人 类 是 自 然 的 主 人 和 主 宰 者 ; 在 民 法 的 财 产 关 系 中, 人 是 主 体, 自 然 是 客 体, 主 体 对 于 客 体 享 有 绝 对 的 支 配 处 分 权 力, 主 体 与 客 体 之 间 是 所 有 和 利 用 关 系, 作 为 客 体 的 自 然 的 存 在 目 的 是 满 足 作 为 主 体 的 人 类 的 需 要 这 种 人 类 中 心 主 义 的 立 法 观 显 然 也 影 响 了 2007 年 我 国 物 权 法 的 起 草 该 法 通 篇 没 有 提 到 环 境 ( 保 护 ) 而 只 提 到 资 源 ( 利 用 ), 因 为 立 法 的 着 眼 点 显 然 在 于 利 用 资 源, 强 调 物 尽 其 用, 却 只 字 不 提 资 源 利 用 的 节 制 和 保 护 这 是 一 种 典 型 的 古 典 主 义, 如 今 显 然 已 不 合 时 宜 57 而 反 观 许 多 新 近 颁 布 的 外 国 民 法 典, 都 强 调 环 境 保 护 是 民 法 尤 其 是 物 权 法 的 基 本 原 则, 可 以 对 物 权 等 民 事 权 利 的 行 使 设 定 限 制 例 如,1997 年 吉 尔 吉 斯 斯 坦 民 法 典 第 1 条 第 1 款 第 2 项 规 定 : 民 事 立 法 适 用 于 家 庭 和 劳 动 关 系, 以 及 自 然 资 源 利 用 和 环 境 保 护 的 关 系 ; 第 2 条 第 3 款 规 定 : 货 物 服 务 和 资 金 可 在 共 和 国 领 土 内 自 由 交 易 对 于 货 物 与 服 务 交 易 的 限 制 必 须 符 合 立 法 的 规 定, 且 对 于 保 障 安 全 人 民 的 生 命 和 健 康 保 护 环 境 和 文 化 价 值 等 确 有 必 要 ; 第 232 条 规 定 : 公 民 可 自 由 使 用 国 家 或 市 镇 所 有 的 森 林 水 库 道 路 及 其 他 根 据 惯 例 和 习 俗 可 广 泛 获 取 的 物 品 对 上 述 物 品 的 使 用 可 由 立 法 基 于 公 共 秩 序 安 全 人 民 健 康 和 环 境 保 护 等 理 由 设 定 限 制 58 而 2014 年 生 效 的 匈 牙 利 新 民 法 典 也 以 多 个 条 款 对 环 境 保 护 作 出 了 规 定, 确 保 拥 有 健 康 环 境 的 权 利 得 以 落 实 59 环 境 保 护 同 样 也 对 侵 权 责 任 法 提 出 了 新 的 挑 战 相 对 于 传 统 侵 权 法 上 的 损 害 概 念 来 说, 环 境 污 染 损 害 呈 现 出 诸 多 新 特 点, 难 以 为 其 所 包 容 : 其 一, 后 者 可 为 集 体 损 害, 非 为 前 者 通 常 的 个 别 性 损 害, 传 统 的 侵 权 法 仅 对 前 者 进 行 赔 偿 其 二, 后 者 可 为 未 来 发 生 的 损 害, 而 非 前 者 所 要 求 的 现 时 既 存 的 损 害 其 三, 后 者 可 为 纯 粹 的 生 态 损 害, 例 如 生 物 多 样 性 的 损 害, 而 并 不 具 体 涉 及 对 任 何 人 的 现 实 实 际 利 益 的 损 害 60 就 环 境 侵 权 的 责 任 承 担 形 式 而 言, 考 虑 到 环 境 侵 权 后 果 的 特 殊 性 ( 除 了 损 害 了 个 别 利 益 之 外, 还 损 害 了 公 众 的 公 共 利 益 ), 法 院 应 首 先 要 求 侵 权 人 承 担 非 货 币 形 式 的 实 物 赔 偿 责 任 ( 行 为 责 任 ), 譬 如 恢 复 原 状 ; 仅 在 实 物 赔 偿 责 任 不 可 行 或 者 成 本 过 高 的 时 候, 方 考 虑 货 币 赔 偿 责 任 侵 权 责 任 法 在 当 代 的 另 一 个 重 要 变 化 是 从 防 止 原 则 到 预 防 原 则, 这 是 对 现 代 社 会 风 险 无 处 不 在 的 法 律 回 应 61 防 止 原 则 要 求 通 过 使 用 经 济 成 本 合 理 和 可 接 受 的 最 优 技 术, 采 取 预 防 性 行 动 和 纠 正 措 施, 防 止 已 经 科 学 证 实 的 环 境 损 害 的 发 生 而 预 防 原 56 MarkWilde,CivilLiabilityforEnvironmentalDamage:AComparativeAnalysisofLawandPolicyinEuropeandtheUnited States,ComparativeEnvironmentalLawandPolicySeries,Vol.4,KluwerLawInternational,2002,p 参 见 石 佳 友 : 物 权 法 中 环 境 保 护 之 考 量, 法 学 2008 年 第 3 期, 第 89 页 58 CivilCodeoftheKyrgyzRepublic(AsAmendedbytheLawsoftheKyrgyzRepublicofApril29,1997#29andOctober 15,1997#76),Bishkek,Kyrgyzstan,May8,1996,# MateJulesz,TheIndividualandtheEnvironment:theNewHungarianCivilCode,3TheOpenLawJournal3(2010). 60 YvesJégouzo,Pourlaréparationdupréjudiceécologique,RapportprésentéàMadameChristianeTaubira,Gardedes SceauxetMinistredelaJustice,pp.6-8,le27novembre 参 见 石 佳 友 : 论 侵 权 责 任 法 的 预 防 职 能 兼 评 我 国 侵 权 责 任 法 ( 草 案 ) ( 二 次 审 议 稿 ), 中 州 学 刊 2009 年 第 4 期, 第 100 页 18

17 治 理 体 系 的 完 善 与 民 法 典 的 时 代 精 神 则 主 要 是 指 在 缺 乏 非 常 确 定 的 证 据 的 情 况 下, 采 取 一 切 预 防 性 措 施 来 防 止 损 害 的 发 生 62 防 止 与 预 防 二 者 之 间 有 类 似 之 处, 但 其 区 别 在 于 程 度 不 同 : 防 止 原 则 往 往 针 对 的 是 即 将 到 来 的 已 经 科 学 证 实 的 危 险, 类 似 于 物 权 法 上 的 消 除 危 险 责 任 ; 而 预 防 原 则 是 指 在 欠 缺 确 凿 的 科 学 证 据 的 情 况 下, 事 先 采 取 风 险 预 防 措 施 63 从 防 止 到 预 防 的 这 一 转 变 主 要 是 针 对 一 些 新 型 的 环 境 损 害, 这 些 损 害 的 特 点 是 其 性 质 范 围 甚 至 危 害 性 都 具 有 科 学 上 的 不 确 定 性, 现 有 的 科 学 水 平 难 以 精 确 确 定 其 损 害 的 必 然 性 和 损 害 的 范 围 ; 但 是, 这 些 都 不 应 成 为 不 采 取 措 施 的 理 由 例 如, 针 对 转 基 因 食 品, 尽 管 目 前 欠 缺 非 常 确 凿 的 证 据 证 实 其 对 人 体 的 健 康 有 害, 但 公 权 力 机 构 仍 然 负 有 义 务 采 取 警 示 等 一 切 必 要 措 施, 预 防 其 可 能 带 来 的 损 害 从 防 止 原 则 转 向 预 防 原 则, 意 味 着 注 意 的 重 心 不 再 是 竭 力 避 免 已 知 的 某 一 风 险 的 发 生, 而 在 于 采 取 措 施 防 范 某 一 不 确 定 风 险 的 发 生 ; 如 果 行 为 人 未 能 尽 到 谨 慎 和 勤 勉 等 注 意 义 务 来 全 力 预 防 损 害 的 发 生, 则 应 承 担 责 任 我 国 2014 年 修 订 的 环 境 保 护 法 第 5 条 也 强 调 : 环 境 保 护 坚 持 保 护 优 先 预 防 为 主 我 国 于 2009 年 制 定 的 侵 权 责 任 法 以 专 章 ( 第 八 章 ) 规 定 了 环 境 污 染 责 任, 体 现 出 立 法 者 对 于 环 境 保 护 问 题 的 重 视 但 是 该 章 仅 四 个 条 文, 只 规 定 了 归 责 原 则 举 证 负 担 责 任 主 体 等 问 题, 对 于 实 践 中 大 量 发 生 的 环 境 侵 权 行 为 来 说, 简 单 和 粗 疏 的 立 法 显 然 难 以 应 对 侵 权 责 任 法 尤 其 没 有 对 环 境 侵 权 中 不 同 于 普 通 侵 权 责 任 的 内 容 作 出 特 别 规 定, 如 损 害 的 特 殊 性 责 任 形 式 的 特 殊 性 等 值 得 注 意 的 是, 这 些 缺 点 和 遗 漏 部 分 地 为 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 环 境 民 事 公 益 诉 讼 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 所 补 救 该 解 释 第 条 规 定 了 法 院 可 责 令 环 境 侵 权 人 承 担 停 止 侵 害 排 除 妨 碍 消 除 危 险 恢 复 原 状 赔 偿 损 失 赔 礼 道 歉 等 民 事 责 任, 其 中 消 除 危 险 责 任 是 针 对 未 来 所 可 能 发 生 的 危 险, 体 现 了 预 防 原 则 为 了 防 止 生 态 环 境 损 害 的 发 生 和 扩 大, 基 于 预 防 原 则, 原 告 还 可 以 主 张 停 止 侵 害 排 除 妨 碍 等 其 他 责 任 尤 其 值 得 注 意 的 是 恢 复 原 状 责 任, 如 被 告 不 履 行 修 复 义 务, 可 直 接 判 决 被 告 承 担 生 态 环 境 修 复 费 用, 包 括 制 定 实 施 修 复 方 案 的 费 用 和 监 测 监 管 等 费 用 这 显 然 受 到 2014 年 9 月 泰 州 市 中 级 人 民 法 院 作 出 的 天 价 赔 偿 判 决 的 启 发 64 司 法 实 践 所 发 展 出 的 这 些 富 有 价 值 的 经 验, 值 得 未 来 我 们 在 编 纂 民 法 典 的 过 程 中 予 以 认 真 总 结 和 提 炼, 必 要 时 应 纳 入 民 法 典 之 中 由 此, 从 建 立 有 效 的 环 境 治 理 体 系 和 生 态 文 明 法 律 制 度 的 要 求 出 发, 未 来 的 中 国 民 法 典 需 要 增 加 许 多 富 有 时 代 气 息 反 映 时 代 特 征 的 规 定 包 括 : 首 先, 在 总 则 部 分, 必 须 将 环 境 保 护 和 可 持 续 发 展 作 为 民 法 的 基 本 原 则 之 一 作 为 民 法 基 本 原 则 之 一, 它 将 对 民 事 立 法 民 事 法 律 的 解 释 以 及 民 事 司 法 都 发 挥 指 导 和 约 束 作 用, 62 ManuelGros,L appréciationparlejugeduprincipedeprécautionetduprincipedeprévention,inrevuedroitdel environ nement,décembre2006,n 144,p ChantalCans,LaCharteconstitutionneledel environnement:évolutionourévolutiondudroitfran aisdel environnement, inrevuedroitdel environnement,septembre2005,n 131,p 参 见 泰 州 市 中 级 人 民 法 院 (2014) 泰 中 环 公 民 初 字 第 号 民 事 判 决 书,2014 年 9 月 10 日 该 案 中, 针 对 泰 州 市 环 保 联 合 会 所 提 起 的 环 境 公 益 诉 讼, 法 院 判 令 六 家 污 染 企 业 支 付 1.6 亿 余 元 的 环 境 修 复 费 用 这 一 天 价 费 用 的 得 出, 就 是 法 官 创 造 性 地 引 入 污 染 修 复 虚 拟 成 本 这 一 概 念 的 结 果 : 法 官 根 据 受 污 染 河 流 地 表 水 分 类, 在 环 保 部 环 境 污 染 损 害 数 额 计 算 推 荐 方 法 规 定 的 4.5 至 6 倍 范 围 内, 确 定 赔 偿 费 用 为 废 料 正 常 处 理 成 本 的 4.5 倍 19

18 法 学 研 究 2016 年 第 1 期 使 得 环 境 保 护 的 要 求 有 效 地 贯 彻 到 民 事 立 法 和 司 法 活 动 中 去 其 次, 在 物 权 编, 规 定 可 以 环 境 保 护 为 由, 对 个 人 的 物 权 尤 其 是 不 动 产 物 权 设 定 限 制 ; 强 调 征 收 拆 迁 的 过 程 中, 应 考 虑 环 境 保 护 的 要 求 ; 规 定 动 物 的 特 殊 地 位, 动 物 不 同 于 一 般 的 物 ; 在 野 生 动 植 物 资 源 的 国 家 所 有 权 条 文 中, 强 调 对 于 生 物 多 样 性 的 保 护 ; 在 相 邻 关 系 和 用 益 物 权 部 分, 规 定 环 境 保 护 义 务 ; 在 准 物 权 部 分, 规 定 碳 排 放 权 65 水 权 等 新 型 物 权 第 三, 在 侵 权 责 任 编, 进 一 步 充 实 和 完 善 环 境 污 染 责 任 的 有 关 内 容 : 确 立 预 防 原 则, 纳 入 环 境 和 生 态 损 害 的 概 念, 在 责 任 形 式 上 优 先 要 求 侵 权 人 承 担 停 止 侵 害 恢 复 原 状 排 除 妨 害 消 除 危 险 等 行 为 责 任 ; 如 侵 权 人 不 能 承 担 上 述 行 为 责 任, 则 应 承 担 损 害 赔 偿 责 任, 赔 偿 范 围 中 包 含 生 态 环 境 修 复 费 用 ; 在 侵 权 人 具 有 显 而 易 见 的 重 大 过 错 的 情 况 下, 施 加 惩 罚 性 赔 偿 责 任 结 语 : 以 良 典 促 进 善 治 十 八 届 四 中 全 会 决 定 十 分 精 辟 地 指 出 : 法 律 是 治 国 之 重 器, 良 法 是 善 治 之 前 提 民 法 典 作 为 调 整 社 会 最 为 基 础 的 人 身 和 财 产 关 系 的 基 本 法 律, 无 疑 是 治 国 之 重 器 按 照 法 国 民 法 典 的 主 要 起 草 者 波 塔 利 斯 的 论 断 : 好 的 民 法 是 人 类 所 可 能 给 予 和 接 收 的 最 伟 大 财 富, 因 为 民 法 是 善 良 风 俗 的 来 源 繁 荣 的 守 护 神 公 共 秩 序 和 个 人 秩 序 平 和 的 保 障 它 是 民 族 道 德 的 来 源, 属 于 公 民 自 由 的 组 成 部 分 66 而 民 法 典 对 于 整 个 私 法 科 学 也 有 着 举 足 轻 重 的 影 响, 因 为 民 法 典 是 概 念 范 畴 的 集 大 成 者 ; 一 切 私 法 的 基 本 概 念 都 出 自 其 中, 一 切 学 科 的 方 法 尽 在 其 中 ; 民 法 典 包 含 了 一 个 法 律 范 畴 的 网 络, 这 些 范 畴 奠 定 了 民 法 学 和 私 法 学 者 思 想 的 基 本 架 构 67 一 部 充 分 反 映 当 代 中 国 时 代 特 色 的 优 秀 民 法 典, 必 定 是 实 现 善 治 所 不 可 或 缺 的 前 提 根 据 公 认 的 有 关 标 准, 善 治 有 以 下 基 本 特 征 : 参 与 性 ( 多 方 和 多 元 参 与 ) 共 识 导 向 ( 多 方 利 益 的 兼 顾 与 协 调 ) 问 责 制 ( 公 立 与 私 立 机 构 都 应 对 利 益 攸 关 方 负 责 ) 透 明 度 ( 决 定 的 作 出 和 执 行 符 合 法 规 的 要 求 并 保 障 公 众 的 知 情 权 ) 回 应 性 ( 所 有 的 行 动 者 在 合 理 的 时 间 内 对 利 益 攸 关 方 的 诉 求 作 出 回 应 ) 富 有 实 效 ( 治 理 过 程 产 生 出 符 合 社 会 需 要 的 结 果 ) 效 率 ( 可 持 续 发 展 ) 公 平 ( 所 有 的 利 益 攸 关 方 的 利 益 得 到 合 理 的 考 虑 ) 包 容 ( 确 保 利 益 攸 关 方 特 别 是 弱 势 方 的 参 与, 反 对 排 斥 ) 及 法 治 ( 好 的 法 律 得 到 公 正 的 执 行, 人 权 得 到 保 障 ) 68 对 照 这 些 标 准, 未 来 中 国 民 法 典 所 应 具 备 的 前 述 精 神 对 于 善 治 的 有 效 实 现, 无 疑 十 分 富 有 意 义 民 法 典 的 自 由 主 义 和 个 人 主 义 强 调 个 人 的 同 意 和 意 思 自 治, 强 调 个 人 利 益 65 国 务 院 2014 年 印 发 的 关 于 创 新 重 点 领 域 投 融 资 机 制 鼓 励 社 会 投 资 的 指 导 意 见 中 指 出 : 积 极 开 展 排 污 权 碳 排 放 权 交 易 试 点 66 Portalis,Discourspréliminaire,inJean Etienne MariePortalis,DiscoursetrapportssurleCodecivil,CentredePhilosophie politiqueetjuridique,1989,p GérardCornu,L unitéducodecivil,indroits,2005,vol.42,p UnitedNationsEconomicandSocialCommisionforAsiaandthePacific(ESCAP),WhatisGoodGovernance?,Friday, July10,

19 治 理 体 系 的 完 善 与 民 法 典 的 时 代 精 神 同 样 应 受 到 尊 重 和 保 护, 这 有 助 于 保 障 治 理 进 程 中 的 多 方 参 与 性 和 共 识 导 向 的 形 成 民 法 典 的 人 文 主 义 和 人 权 保 护 精 神 将 有 助 于 促 进 公 立 与 私 立 机 构 问 责 制 的 落 实, 确 保 法 治 的 基 本 价 值 得 以 遵 守 民 法 典 的 开 放 性 将 使 得 法 典 在 法 律 渊 源 上 向 由 行 业 公 约 自 律 性 规 范 示 范 法 等 所 形 成 的 软 法 体 系 开 放, 在 很 多 情 况 下 这 将 是 成 本 更 低 速 度 更 快 效 率 更 佳 的 治 理 手 段, 它 有 助 于 回 应 性 和 富 有 实 效 目 标 的 落 实 69 民 法 典 的 环 保 主 义 将 提 升 可 持 续 发 展 的 效 率 超 越 公 法 与 私 法 划 分 的 治 理 体 系, 究 其 本 质 而 言 是 一 种 网 络 体 系 下 的 公 共 行 动, 其 非 等 级 化 非 集 权 化 的 特 征 要 求 采 取 的 是 谈 判 协 调 对 话 和 互 动 式 的 行 动 逻 辑 70 始 终 践 行 平 等 精 神 的 民 法 典, 对 于 治 理 所 要 求 的 协 商 和 互 动 的 对 话 性 秩 序 的 形 成, 无 疑 大 有 裨 益 从 这 个 意 义 上 说, 治 理 体 系 的 现 代 化, 为 民 法 典 注 入 了 新 的 时 代 精 神 ; 而 富 有 时 代 气 息 的 民 法 典, 又 将 反 过 来 极 大 地 促 进 善 治 的 最 终 实 现 Abstract:Governancereferstotheprocesesofinteractionanddecision makingamongtheactorsin volvedinacolectiveproblemthatleadtothecreation,reinforcement,orreproductionofsocialnorms andinstitutions.thechangefrom government to governance isoneofthemorenoteworthyde velopmentsinthefieldofcontemporarysocialscience.itmarksatransitionofdecision makingfrom thehierarchicalformtomorenetwork basedforms,abluringofboundariesbetweenprivateandpub licactors,andashiftoftheemphasisawayfromstatutorylawtomoreflexible softlaw.thenais sanceofgovernancebringsnewchalengestothedevelopmentoflawandrequiresthatthefuturechi nesecivilcodereflectsthespirit,andrespondstotheactualneeds,ofthecontemporarytime.the manifestationsofthisspiritincludethat,theliberalismofthecivilcodenecesitatesthestrictlimita tionofthepublicpowerinprivatesphere,themethodologicalindividualism ofthecodeentailsthe enhancementoftheprotectionofindividualrights,especialyindividualpropertyright,thehumanism ofthecodeimpliestheprotectionoffundamentalrightsinprivaterelations,theopennesofthecode rendersitnecesarytoincorporateothersourcesoflaw,andtheecologiccharacterofthecodere quiresittopaymoreatentiontoenvironmentalprotectioninitspropertylawandtortlaw.therela tionbetweenthecodificationofthechinesecivillawandthemodernizationofthegovernancesystem isquitedialectic.whiletheformerconstitutesanesentialpartofthelaterandcontributeslargelyto therealizationofthelater,thelaterprovidestheframeworkandtheperspectivetotheformerand setsupobjectivesfortheformer. KeyWords:governance,civilcode,liberalism,humanism,opennes,ecologism 69 GregoryC.ShaferandMarkA.Polack,Hardvs.SoftLaw:Alternatives,Complements,andAntagonistsinInternational Governance,94MinnesotaLawReview722(2010). 70 Jean PiereGaudin,Pourquoilagouvernance?,PresedeSciences Po,2002,p

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