96 北 方 法 学 第 10 卷 总 第 55 期 题 王 英 生 的 从 国 际 法 上 辟 日 人 主 张 华 南 九 岛 先 占 权 的 谬 说 子 涛 的 法 占 海 南 九 岛 案 之 法 理 谭 等 2 此 外, 中 国 几 位 学 者 还 翻 译 了 日 本 法 学 家 横 田 喜

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1 95 部 门 法 专 论 从 南 海 九 小 岛 事 件 看 民 国 学 者 对 南 沙 主 权 之 论 证 郭 渊 摘 要 : 南 海 九 小 岛 事 件 发 生 后, 日 法 两 国 进 行 了 所 谓 的 主 权 交 涉 与 争 论, 分 别 以 臆 测 的 国 际 法 某 些 说 法 为 其 侵 略 行 为 张 目 民 国 学 者 吸 收 和 借 鉴 中 外 法 学 家 的 学 说, 对 国 家 领 土 取 得 原 则 进 行 论 述, 尤 其 是 利 用 先 占 理 论, 剖 析 法 日 所 持 理 由 或 所 谓 法 理 依 据 的 荒 谬, 并 论 证 中 国 拥 有 南 沙 群 岛 主 权 是 有 充 分 根 据 的 但 是 由 于 对 南 沙 属 我 的 历 史 依 据 准 备 不 足, 以 及 对 国 际 法 某 些 理 论 的 掌 握 程 度 不 深, 致 使 某 些 学 者 在 研 究 问 题 时 有 一 定 理 论 与 史 实 的 偏 差 关 键 词 : 九 小 岛 先 占 原 则 主 权 国 际 法 中 图 分 类 号 :DF93 文 献 标 识 码 :A 文 章 编 号 : (2016) 世 纪 30 年 代 初, 法 国 政 府 派 军 舰 占 领 南 沙 几 个 岛 礁, 称 其 为 无 主 地 而 进 行 主 权 宣 告, 从 而 挑 起 中 法 南 沙 领 土 争 议, 是 为 南 海 九 小 岛 事 件 1 为 进 行 地 缘 利 益 的 争 夺, 日 本 政 府 则 借 口 法 所 占 岛 礁 最 先 为 日 人 发 现 并 占 有 日 法 两 国 的 交 涉 与 争 论, 引 起 了 中 国 学 者 和 报 刊 媒 体 的 关 注 如 何 从 国 际 法 角 度 批 驳 法 日 的 谬 论, 成 为 中 国 学 者 舆 论 界 的 重 要 任 务 民 国 学 者 吸 收 和 借 鉴 周 鲠 生 奥 本 海 默 (L F L Oppenheim) 霍 尔 (JeromeHal) 等 中 外 法 学 家 的 学 说, 对 国 家 领 土 取 得 原 则 进 行 论 述, 尤 其 是 利 用 先 占 理 论 剖 析 法 日 所 持 理 由 或 所 谓 法 理 依 据 的 荒 谬, 并 论 证 中 国 拥 有 南 沙 群 岛 主 权 是 有 充 分 根 据 的 但 是 由 于 对 南 沙 属 我 的 历 史 依 据 准 备 不 足, 以 及 对 国 际 法 某 些 理 论 的 掌 握 程 度 不 深, 致 使 某 些 学 者 和 报 刊 在 研 究 问 题 时 有 一 定 理 论 与 史 实 的 偏 差, 其 经 验 教 训 值 得 我 们 认 真 总 结 一 中 国 学 者 剖 析 先 占 论 及 对 法 占 之 说 的 批 驳 南 海 九 小 岛 事 件 发 生 后, 中 国 法 律 界 曾 撰 文 论 及 此 问 题, 如 吴 芷 芳 的 法 占 九 岛 之 法 律 问 本 文 系 国 家 社 科 基 金 重 点 项 目 20 世 纪 上 半 叶 南 海 地 缘 形 势 与 国 民 政 府 维 护 海 洋 权 益 研 究 ( 项 目 编 号 15AGJ004) 2015 年 国 家 海 洋 局 国 际 合 作 研 究 项 目 中 国 海 上 利 益 与 南 海 / 东 海 地 名 研 究 中 国 海 洋 发 展 研 究 会 重 大 项 目 中 国 在 推 进 海 洋 战 略 过 程 中 的 法 制 完 善 研 究 ( 项 目 编 号 CAMAZDA201501) 的 阶 段 性 研 究 成 果 [ 作 者 简 介 ] 郭 渊, 黑 龙 江 大 学 历 史 文 化 旅 游 学 院 教 授, 南 京 大 学 中 国 南 海 研 究 协 同 创 新 中 心 兼 职 研 究 员, 史 学 博 士 1 该 事 件 发 生 时, 国 内 学 者 报 刊 一 般 称 法 所 占 岛 礁 为 南 海 九 小 岛, 然 而 法 国 政 府 占 领 通 告 仅 说 法 占 南 威 岛 安 波 沙 州 太 平 岛 南 钥 岛 中 业 岛 双 子 岛 及 其 附 近 各 小 岛 南 海 九 小 岛 所 指, 除 明 确 包 括 法 占 7 个 岛 礁 ( 双 子 岛 为 2 个 岛 礁 ) 外, 其 他 两 个 岛 礁 则 众 说 纷 纭, 法 方 亦 未 给 明 确 说 法

2 96 北 方 法 学 第 10 卷 总 第 55 期 题 王 英 生 的 从 国 际 法 上 辟 日 人 主 张 华 南 九 岛 先 占 权 的 谬 说 子 涛 的 法 占 海 南 九 岛 案 之 法 理 谭 等 2 此 外, 中 国 几 位 学 者 还 翻 译 了 日 本 法 学 家 横 田 喜 三 郎 (KisaburoYokota) 的 无 人 岛 先 占 论 3 以 上 撰 文 中, 吴 芷 芳 子 涛 两 文 为 专 论, 其 中 吴 文 法 理 性 较 强 吴 芷 芳 认 为 一 国 取 得 土 地 方 式 有 五 种 方 法 : 征 服 割 让 增 添 时 效 先 占 征 服, 为 以 武 力 取 得 土 地 之 方 式 ; 割 让, 为 一 国 土 地 依 据 条 约, 转 移 与 他 国 ; 增 添, 以 自 然 或 人 力 而 取 得 土 地, 如 一 国 领 海 内, 因 海 水 冲 击, 而 有 新 岛 屿 或 三 角 洲 的 发 现, 以 使 其 领 土 扩 大 ; 时 效, 长 时 期 占 领 他 国 之 土 地, 于 是 取 得 该 土 地 的 主 权 此 论 亦 是 当 时 学 术 界 之 共 识 吴 芷 芳 重 点 阐 述 了 先 占 理 论, 以 批 驳 法 占 九 小 岛 之 荒 谬 他 引 用 英 国 公 法 学 家 维 斯 蓝 克 (Westlake) 之 说, 指 出 先 占 为 占 有 无 主 土 地 之 行 为, 若 成 立 要 件 有 四 : (1) 先 占 标 的 物, 必 为 无 主 土 地 (ResNulus), 所 谓 无 主 土 地, 即 不 属 于 任 何 国 家 之 地 土 地 虽 有 ( 土 著 ) 居 民, 然 如 未 成 国 家, 此 土 地 以 公 法 言 之, 可 谓 无 主 地 ; (2) 先 占 须 为 国 家 机 关, 或 其 代 理 者 之 行 为 私 人 或 私 人 会 社, 纵 有 先 占 之 行 为 或 事 实, 非 得 本 国 政 府 之 追 认 ( 应 为 承 认 ), 概 不 生 效 ;(3) 先 占 须 有 占 有 意 旨, 即 升 旗 鸣 炮, 表 示 合 并 占 有 地, 而 加 入 其 版 图 ; (4) 先 占 须 有 实 际 行 动, 即 设 置 政 权 机 关, 以 行 使 国 家 主 权 于 占 有 地 王 英 生 文 章 批 驳 了 日 本 所 谓 先 占 九 小 岛 的 荒 谬, 他 也 认 为 先 占 要 有 四 个 必 要 条 件 :(1) 被 占 领 的 土 地 必 须 是 无 主 土 地 ; (2) 国 家 而 不 是 私 人 占 领 ; (3) 必 须 是 实 力 占 领 ; (4) 必 须 通 知 其 他 国 家 他 还 认 为 关 于 此 要 件, 虽 然 有 人 主 张 不 必 要, 但 这 是 少 数 人 的 主 张, 不 能 认 为 妥 当 这 两 篇 文 章 对 先 占 的 论 述, 所 用 语 言 虽 稍 有 差 异, 但 基 本 内 容 是 一 致 的 横 田 喜 三 郎 所 述 先 占 之 意 也 如 此 有 学 者 从 时 政 国 际 关 系 等 角 度 阐 释 九 小 岛 问 题 与 南 海 局 势 时, 也 谈 及 到 领 土 占 领 理 论 如 徐 公 肃 的 法 国 占 领 九 小 岛 事 件 拙 民 的 南 海 九 岛 问 题 之 中 法 日 三 角 关 系 许 道 龄 的 法 占 南 海 九 岛 问 题 ( 附 图 ) 等 4 拙 民 指 出, 按 国 际 公 法 而 论, 占 领 乃 于 无 其 他 国 家 主 权 存 在 之 地 方, 竖 立 己 国 主 权, 以 获 得 土 地 之 行 为 其 条 件 有 二 : (1) 占 领 之 地 于 占 领 之 时, 必 须 为 无 人 居 住 ; 或 有 人 居 住, 而 其 民 智 未 开, 且 无 于 其 地 方 主 张 有 主 权 之 其 他 国 家 实 施 统 治 而 将 土 人 加 以 政 治 组 织, 并 必 须 无 其 他 文 明 国 家 先 占 (2) 必 须 实 际 占 领, 关 于 此 点, 又 可 分 为 两 层 进 行 说 明 : 一 是 须 有 占 领 意 思 表 示, 如 举 行 正 式 占 领 形 式, 或 将 占 领 通 告 其 他 国 家, 但 其 行 为 必 须 为 国 家 行 为, 或 由 政 府 为 之, 或 由 私 人 为 之 而 由 政 府 追 认 亦 可 ; 二 是 须 于 其 他 地 方 树 立 负 责 统 治 机 关, 维 持 治 安, 以 保 障 权 益 徐 公 肃 将 其 列 为 :(1) 客 体 须 无 主 而 可 从 事 建 立 主 权 之 地 ; (2) 主 体 须 为 国 家 ;(3) 确 实 占 领 ;(4) 通 知 各 国 这 四 个 要 件 在 当 时 是 占 领 领 土 缺 一 不 可 的 上 述 学 者 所 阐 述 的 占 领 理 论, 实 为 先 占 之 论 这 几 位 学 者 在 阐 述 问 题 过 程 中, 将 该 论 作 为 既 成 理 论 来 运 用, 故 未 展 开 探 讨 上 述 学 者 显 然 是 用 现 代 国 际 法 所 规 定 的 领 土 取 得 方 式 来 剖 析 法 日 所 为, 其 他 学 者 或 报 刊 论 及 此 问 题 时, 其 思 路 和 视 角 也 大 致 如 此 当 时 的 国 际 法 及 其 判 例, 也 支 持 一 国 对 领 土 的 有 效 占 领 国 际 法 权 威 学 者 在 谈 到 领 土 取 得 问 题 时 认 为, 一 直 到 了 18 世 纪, 国 际 法 作 者 才 要 求 有 效 占 领, 而 且 直 到 19 世 纪, 各 国 实 践 才 与 这 种 规 定 相 符 合 5 在 1928 年 帕 尔 马 斯 岛 仲 裁 案 (IslandofPalmas 吴 芷 芳 : 法 占 九 岛 之 法 律 问 题, 载 法 学 杂 志 1933 年 第 7 卷 第 1 期, 第 页 ; 王 英 生 : 从 国 际 法 上 辟 日 人 主 张 华 南 九 岛 先 占 权 的 谬 说, 载 安 徽 大 学 月 刊 1933 第 1 卷 第 5 期, 第 1 7 页 ; 子 涛 : 法 占 海 南 九 岛 案 之 法 理 谭, 载 新 广 东 1933 年 第 1 卷 第 8 期, 第 页 如 何 鼎 译 : 无 人 岛 先 占 论 ( 上 下 ), 分 别 载 中 央 时 事 周 报 1933 年 第 2 卷 第 38 期, 第 页 1933 年 第 2 卷 第 39 期, 第 页 ; 梁 佐 遷 译 : 无 人 岛 先 占 论, 载 南 方 杂 志 1933 年 第 2 卷 第 8 期, 第 2 9 页 ; 易 野 译 : 无 人 岛 先 占 论, 载 国 际 每 日 文 选 1933 年 第 58 期, 第 2 20 页 徐 公 肃 : 法 国 占 领 九 小 岛 事 件, 载 外 交 评 论 1933 年 第 2 卷 第 9 期 : 拙 民 : 南 海 九 岛 问 题 之 中 法 日 三 角 关 系, 载 外 交 月 报 1933 年 第 3 卷 第 3 期 ; 许 道 龄 : 法 占 南 海 九 岛 问 题 ( 附 图 ), 载 禹 贡 1937 年 第 7 卷 第 1 3 合 期, 第 页 [ 英 ] 劳 特 派 特 修 订 : 奥 本 海 国 际 法 ( 上 卷 平 时 法 第 二 分 册 ), 王 铁 崖 陈 体 强 译, 商 务 印 书 馆 1972 年 版, 第 77 页

3 2016 年 第 1 期 从 南 海 九 小 岛 事 件 看 民 国 学 者 对 南 沙 主 权 之 论 证 97 Case) 中, 独 任 仲 裁 员 胡 伯 法 官 (MakHuber) 指 出 : 考 虑 到 18 世 纪 中 叶 业 已 存 在 和 发 展 起 来 的 倾 向,19 世 纪 的 国 际 法 已 形 成 了 这 样 的 规 则 : 占 领 必 须 是 有 效 的, 有 效 占 领 才 能 产 生 领 土 权 如 果 某 个 地 方 即 没 有 主 权 国 家 的 有 效 统 治, 也 没 有 统 治 者, 仅 以 取 得 权 利 而 置 于 一 国 之 绝 对 影 响 之 下, 这 与 实 在 法 规 则 是 不 相 容 的 6 法 国 占 领 南 沙 岛 礁 前 后, 企 图 按 照 国 际 法 的 要 求, 迅 速 完 成 主 权 的 确 认 工 作 法 舰 占 据 九 小 岛 时, 曾 举 行 升 旗 仪 式 ;1933 年 7 月 25 日, 法 国 政 府 向 世 界 宣 告, 已 占 领 并 拥 有 南 威 岛 安 波 沙 州 太 平 岛 南 钥 岛 中 业 岛 双 子 岛 ( 南 子 岛 北 子 岛 ) 及 附 近 各 小 岛 据 巴 黎 1933 年 8 月 21 日 电, 法 国 海 军 部 学 校 教 科 书 乃 至 印 刷 局 已 经 奉 命 将 上 述 各 小 岛 列 入 法 属 越 南 地 图 中 了 7 法 属 越 南 殖 民 地 参 议 会 于 10 月 23 日 以 之 附 属 于 越 南 8 12 月 21 日, 南 圻 统 督 M.G. 克 劳 泰 梅 尔 (GrauThaiMo) 签 署 了 第 4762 号 决 定, 把 长 沙 群 岛 ( 南 沙 ) 置 于 巴 地 省 (PhuocTuyProvince) 管 辖 9 通 过 上 述 一 连 串 的 举 动, 法 国 似 乎 完 成 了 当 时 国 际 法 规 定 的 占 领 领 土 程 序 也 就 是 说, 从 表 面 上 看, 法 国 似 乎 是 按 照 国 际 法 的 规 定 占 领 九 小 岛 的 横 田 喜 三 郎 也 从 先 占 论 的 几 个 要 素 出 发, 肯 定 了 法 国 行 为, 但 否 认 日 人 开 采 九 小 岛 资 源 的 法 理 意 义 实 际 上, 法 国 是 在 用 国 际 法 某 些 规 定 为 其 侵 略 行 为 张 目, 其 行 为 并 不 符 合 国 际 法 的 原 意 首 先, 一 国 先 占 一 土 地, 被 占 土 地 是 无 主 地 乃 是 必 要 条 件 国 际 法 规 定, 先 占 的 标 的 地 是 无 主 的 土 地 (Vacantland), 或 者 属 于 某 一 国 之 土 地 而 后 来 被 抛 弃 者 关 于 何 为 无 主 地, 横 田 喜 三 郎 指 出 : 无 主 地 最 明 显 的 是 无 人 的 土 地, 尤 其 是 无 人 岛, 但 国 际 法 上 的 无 人 土 地 不 仅 于 无 人 岛 为 限, 就 是 有 人 居 住 的 土 地, 亦 可 以 视 为 无 主 的 土 地, 只 要 那 土 地 不 属 任 何 国 家, 依 然 是 无 主 土 地, 瑏 瑠 他 举 例 说 欧 洲 各 国 未 占 领 前 的 非 洲, 或 文 明 国 人 至 未 开 化 土 人 居 住 的 土 地 居 住, 或 发 现 无 人 岛 而 居 住, 在 国 际 法 上 依 然 是 无 主 地 横 田 还 对 先 占 原 则 的 成 立 解 释 说 : 从 15 世 纪 末 新 发 现 的 时 代 至 18 世 纪 初, 在 发 现 新 大 陆 或 岛 屿 时, 宣 告 这 里 是 本 国 领 土 并 悬 挂 国 旗, 竖 立 十 字 架 或 标 柱, 这 样 就 等 于 取 得 了 这 片 领 土 但 是 在 19 世 纪 仅 这 样 做 就 不 行 了, 许 多 国 家 主 张 先 占 必 须 是 实 际 占 有 土 地 并 施 加 统 治, 这 逐 渐 成 了 各 国 的 一 种 惯 例 在 19 世 纪 后 期, 先 占 必 须 是 实 效 已 经 是 国 际 惯 例 横 田 认 为 : 所 谓 先 占 必 须 是 有 实 效 性 的, 是 指 实 际 占 有 土 地 并 设 立 有 效 统 治 权 力 为 此 设 立 某 种 程 度 的 行 政 机 关 是 必 要 的 尤 其 是 为 维 护 秩 序, 要 有 警 察 力 量, 很 多 情 况 下 还 需 要 有 一 定 数 量 的 兵 力 瑏 瑡 这 亦 是 说,19 世 纪 后 设 立 军 事 警 察 等 权 利 统 治, 对 确 立 一 块 领 土 的 主 权 已 是 必 须 的 了 当 时 有 中 国 学 者 认 为, 在 国 际 法 上 先 占 本 无 确 定 之 定 义, 并 举 例 说, 日 本 学 者 Fusinats 在 欧 洲 国 际 法 学 会 上, 曾 提 出 以 下 提 案 : 凡 实 际 上 并 不 属 于 一 国 主 力 之 下 或 一 国 保 护 之 下 的 土 地, 无 论 其 有 无 居 民, 得 认 为 无 主 之 地 欧 洲 国 际 法 学 会 认 为 此 项 定 义 尚 不 妥 当, 未 加 通 过, 是 欧 洲 国 际 法 学 会 对 于 本 有 居 民 之 土 地, 即 不 属 于 国 家 主 权 或 保 护 之 下, 亦 不 敢 断 定 其 为 无 主 之 地 瑏 瑢 但 有 国 内 学 者 认 为, 有 人 居 住 的 地 方, 在 私 法 上 不 是 无 主 的 土 地 ; 但 是 在 国 际 法 上, 单 是 有 人 居 住 的 土 地, 却 瑏 瑠 瑏 瑡 瑏 瑢 丁 丽 柏 主 编 : 国 际 法, 厦 门 大 学 出 版 社 2008 年 版, 第 171 页 一 月 来 之 中 国 : 琼 南 九 小 岛 问 题 ( 附 图 ), 载 申 报 月 刊 1933 年 第 2 卷 第 9 期, 第 130 页 ; 国 际 要 闻 : 中 国 九 小 岛 法 竟 列 入 版 图, 载 国 际 周 报 ( 南 京 )1933 年 第 5 卷 第 3/4 期, 第 59 页 苗 迪 青 : 南 海 群 岛 的 地 理 考 察, 载 外 交 月 报 1933 年 第 3 卷 第 5 期, 第 93 页 MoniqueChemilier-Gendreau,SovereigntyovertheParacelandSpratlyIslands,MartinusNijhofPublishers,2000,p 111 前 引 3 何 鼎 译 : 无 人 岛 先 占 论 ( 上 ), 第 页 [ 日 ] 井 上 清 : 尖 阁 列 岛 钓 鱼 诸 岛 的 历 史 剖 析 (1972 年 6 月 ), 载 陈 东 民 主 编 : 钓 鱼 岛 主 权 归 属 钓 鱼 岛 是 中 国 固 有 领 土, 人 民 日 报 出 版 社 2013 年 版, 第 316 页 前 引 4 徐 公 肃 文, 第 20 页

4 98 北 方 法 学 第 10 卷 总 第 55 期 不 能 说 就 不 是 无 主 的 土 地 主 张 单 是 有 人 居 住 的 土 地 就 不 是 无 主 的 土 地 者, 是 把 国 际 法 上 无 主 的 土 地 与 私 法 上 无 主 的 土 地 混 同 了 瑏 瑣 这 种 见 解, 与 日 本 学 者 在 欧 洲 国 际 法 学 会 上 的 见 解 相 类 似 西 沙 南 沙 群 岛 自 古 以 来 就 是 海 南 渔 民 的 生 息 之 地, 不 是 什 么 无 主 土 地 国 闻 周 报 刊 文 说, 发 现 无 主 地 之 行 为, 曾 盛 行 于 非 洲, 至 于 交 通 便 利 的 地 区, 如 中 国 南 海, 则 除 非 中 国 放 弃, 卧 榻 之 侧, 谁 能 从 而 取 得 其 先 占 权? 瑏 瑤 此 论 很 有 道 理, 在 法 国 占 领 九 小 岛 之 前, 海 南 渔 民 已 经 在 此 生 产 和 生 活 英 国 中 国 海 指 南 (ChinaSeaPilot,Vol I,1923,pp ) 书 中 记 载 : 海 南 岛 渔 民 以 捕 取 海 参 介 壳 为 活, 各 岛 (TizardIsland 郑 和 群 礁 笔 者 注 ) 都 有 其 足 迹, 亦 有 久 居 岩 礁 者, 海 南 每 岁 有 小 船 驶 往 岛 上, 携 米 粮 及 其 他 必 需 品, 与 渔 民 交 换 参 贝 North Danger 岛 ( 双 子 群 岛 笔 者 注 ) 中 亦 常 为 海 南 渔 民 所 莅 止, 捕 取 海 参 及 贝 壳 等 瑏 瑥 法 国 占 领 后, 驱 逐 九 小 岛 上 的 中 国 渔 民, 并 在 双 子 岛 的 东 北 岛 上 ( 北 子 岛 ), 用 白 粉 大 书 : 法 舰 曾 至 此 岛 竖 法 国 国 旗, 法 国 已 占 领 两 岛 ( 北 子 岛 南 子 岛 笔 者 注 ), 中 国 渔 人 在 此 捕 鱼, 已 为 过 去 之 事 瑏 瑦 法 国 认 为 似 乎 通 过 此 种 手 段, 九 小 岛 主 权 就 为 其 所 有 了 然 而 法 国 这 种 侵 略 的 行 为, 显 然 是 不 受 国 际 法 的 保 护 与 承 认 的 法 国 占 有 九 小 岛 所 持 理 由 之 一, 为 它 已 正 式 向 世 界 宣 告 法 对 九 小 岛 有 先 占 权 法 国 先 占 权 能 否 成 立, 仍 视 中 国 与 该 岛 有 无 领 土 关 系 为 断 除 上 述 中 国 海 指 南 的 记 载 外, 根 据 法 方 消 息, 法 舰 占 领 南 海 小 岛 时, 均 发 现 中 国 人 在 各 岛 上 生 产 和 生 活 1933 年 法 国 出 版 杂 志 殖 民 地 世 界 记 述 说 :1930 年, 法 国 炮 舰 麦 里 休 士 号 测 量 南 威 岛 时, 岛 上 即 有 中 国 居 民 3 人 ;1933 年 4 月, 法 国 占 南 沙 岛 礁 时, 亦 见 岛 上 居 民 全 是 中 国 人, 其 中 南 子 岛 7 人, 中 业 岛 5 人, 南 威 岛 4 人, 提 都 ( 中 业 ) 及 双 岛 之 居 民, 来 自 海 南, 每 年 由 帆 船 送 来 食 料, 及 运 去 龟 肉, 及 海 参 干, 彼 等 处 于 被 风 吹 透 之 小 茅 屋 下, 自 觉 幸 福 之 至, 而 为 点 缀 暇 豫 起 见, 更 早 晚 一 曲 笙 歌 瑏 瑧 这 些 内 容 亦 为 法 国 1933 年 7 月 15 日 出 版 的 画 报 所 证 实 耐 人 寻 味 的 是, 日 本 媒 体 在 报 道 该 事 件 时, 客 观 地 承 认 了 中 国 人 民 自 古 以 来 对 南 海 拥 有 主 权 1933 年 8 月 1 日 每 日 新 闻 刊 载 了 如 谜 之 南 华 群 岛, 法 国 军 舰 探 险 记, 指 出 法 占 南 中 国 海 之 九 岛 屿 时, 各 岛 均 有 中 国 人 居 住, 很 多 中 国 渔 民 每 年 乘 帆 船 而 来, 肯 定 了 惟 中 国 持 有 监 视 海 之 权 利 瑏 瑨 通 过 上 述 事 实 可 以 证 明 该 群 岛 并 非 为 无 主 地, 或 被 抛 弃 之 土 地, 而 是 自 古 以 来 为 中 国 渔 民 生 产 和 生 活 之 地, 因 此 法 国 所 谓 先 占 权 在 这 种 场 合 下 当 然 不 能 成 立 瑏 瑩 在 国 内 各 界 对 九 小 岛 地 理 位 置 尚 未 最 终 确 认 前, 吴 芷 芳 指 出 如 九 岛 为 西 沙 群 岛 一 部 分, 法 国 占 领 就 是 侵 占 ; 如 九 岛 为 南 海 某 一 部 分 岛 屿, 法 国 法 律 上 的 理 由 也 不 充 足, 主 要 原 因 之 一 是 我 之 占 领 九 岛 时, 无 论 其 为 数 百 年 ( 按 西 南 政 府 半 官 方 消 息 ) 或 数 十 年 ( 按 前 清 水 师 提 督 李 准 巡 海 记, 该 记 见 八 月 十 二 日 新 闻 报 ) 然 究 在 法 国 之 前, 琼 崖 人 民 每 年 之 驻 九 岛 从 事 渔 业 者, 不 知 凡 几 彼 之 视 九 岛, 实 为 本 国 领 土 瑐 瑠 但 也 有 学 者 提 出 如 下 问 题, 此 种 有 人 居 住 的 土 地 ( 九 小 岛 有 中 国 人 居 住 ), 是 否 即 为 国 际 法 上 所 谓 的 无 主 之 地, 此 项 土 地, 法 国 能 否 擅 自 占 领, 据 为 己 有, 皆 为 问 题 占 领 之 后, 对 于 原 有 居 民 之 既 得 权 利, 应 如 何 尊 重 与 保 护, 此 又 一 问 题 瑐 瑡 如 果 按 照 当 时 领 土 有 效 占 领 的 要 求 来 说, 此 说 有 一 定 瑏 瑣 瑏 瑤 瑏 瑥 瑏 瑦 瑏 瑧 瑏 瑨 瑏 瑩 瑐 瑠 瑐 瑡 前 引 2 王 英 生 文, 第 3 页 粤 南 九 岛 问 题, 载 国 闻 周 报 1933 年 第 10 卷 第 31 期, 第 5 页 前 引 4 徐 公 肃 文, 第 页 厉 鼎 勋 : 中 国 领 土 最 南 应 该 到 海 南 九 岛, 载 中 华 教 育 界 1935 年 第 22 卷 第 8 期, 第 53 页 法 国 国 旗 飘 扬 于 未 被 占 领 之 小 岛 上 ( 法 文 报 ), 中 华 人 民 共 和 国 外 交 部 档 案 馆, 为 法 占 九 岛 事 ( 民 国 二 十 二 年 八 月 十 四 日 欧 字 第 一 四 五 七 号 ), 外 交 部 对 驻 马 尼 拉 总 领 事 馆 指 令, I(1):041 台 湾 地 区 外 交 部 研 究 设 计 委 员 会 编 : 外 交 部 南 海 诸 岛 档 案 汇 编 ( 上 册 ), 外 交 部 研 究 设 计 委 员 会 1995 年 5 月, 第 72 页 前 引 4 许 道 龄 文, 第 267 页 前 引 2 吴 芷 芳 文, 第 22 页 前 引 4 徐 公 肃 文, 第 21 页

5 2016 年 第 1 期 从 南 海 九 小 岛 事 件 看 民 国 学 者 对 南 沙 主 权 之 论 证 99 道 理, 但 问 题 是 当 时 中 国 已 经 拥 有 九 小 岛, 这 一 权 利 已 经 形 成 了 主 权 内 涵 其 次,19 世 纪 以 后 先 占 必 须 是 实 力 ( 有 效 ) 的 占 领 奥 本 海 国 际 法 指 出 : 现 在, 占 有 和 行 政 管 理 是 使 占 领 有 效 的 两 个 条 件, 但 在 从 前 这 两 个 条 件 并 不 被 认 为 是 用 占 领 方 法 取 得 领 土 所 必 要 的 瑐 瑢 占 有 领 土 并 进 行 行 政 管 辖, 在 19 世 纪 各 国 业 已 实 行,20 世 纪 初 则 为 一 般 国 际 法 学 者 一 致 公 认 1888 年 国 际 法 学 会 关 于 先 占 的 原 则 有 一 个 决 议, 先 占 须 是 国 家 在 被 占 领 的 土 地 上 树 立 权 利, 维 持 秩 序, 而 其 方 法 是 在 被 占 领 的 土 地 上, 设 置 官 吏, 驻 扎 军 队, 并 通 知 其 他 国 家 虽 然 在 特 殊 的 情 形 下, 如 在 无 人 岛 的 场 合, 因 地 处 荒 凉 或 条 件 限 制, 无 设 置 官 吏 驻 扎 军 队 的 必 要, 不 必 实 行 这 一 原 则, 然 而 需 在 其 附 近 的 土 地 上 设 置 官 吏 驻 扎 军 队, 必 要 时 能 于 最 短 时 间 内 派 军 舰 飞 机 前 往 该 地, 以 执 行 监 事 和 保 护 的 责 任 如 前 所 述, 法 国 及 其 殖 民 地 越 南 似 乎 通 过 一 系 列 行 动 明 确 了 九 小 岛 的 归 属, 还 出 版 了 地 图, 然 而 查 遍 法 国 的 南 沙 活 动 资 料, 以 及 后 来 越 南 发 表 的 黄 沙 长 沙 几 个 白 皮 书, 可 知 自 1933 年 4 月 底 至 法 国 自 印 支 半 岛 撤 出 (20 世 纪 50 年 代 中 期 ), 法 国 政 府 在 南 沙 群 岛 基 本 上 未 有 行 动, 更 谈 不 到 具 体 管 辖 了 瑐 瑣 在 国 际 法 上, 占 有 领 土 的 正 式 行 为, 通 常 是 发 表 声 明 或 悬 挂 国 旗, 然 而 奥 本 海 国 际 法 指 出 : 除 非 在 土 地 上 有 移 民 定 居, 能 够 维 持 国 旗 的 权 威, 否 则 这 种 正 式 行 为 本 身 仅 构 成 虚 构 占 领 瑐 瑤 法 国 在 九 小 岛 自 始 至 终 没 有 移 民, 也 没 在 附 近 土 地 上 设 置 官 吏 驻 扎 军 队 ( 南 沙 距 离 法 属 印 度 支 那 350 海 里 ), 其 上 述 行 为, 应 是 虚 构 占 领, 不 具 有 国 际 法 意 义 当 时 日 本 学 者 立 作 太 郎 博 士 (TachiSakutaro) 在 朝 日 新 闻 上 发 文 指 出 : 法 国 之 先 占 通 告, 虽 表 示 有 获 得 领 土 主 权 的 意 思, 但 不 能 认 为 已 完 成 实 效 之 先 占 条 件, 法 国 政 府 对 他 国 主 张 领 土 权 之 获 得, 须 显 示 有 足 以 表 明 实 效 占 有 存 在 之 国 权 树 立 事 项 瑐 瑥 虽 说 当 时 法 日 两 国 处 于 争 执 状 态, 日 本 学 者 总 体 之 论 不 那 么 客 观, 但 此 观 点 从 法 理 角 度 否 认 了 法 国 实 力 ( 有 效 ) 占 领, 却 具 有 一 定 针 对 性 和 说 服 力 法 国 行 为 上 的 自 相 矛 盾 之 处, 在 一 定 程 度 上 又 否 认 了 它 的 先 占 之 说 它 占 有 九 小 岛 之 初, 对 外 宣 称 取 得 了 所 有 权 ; 后 来 因 中 日 与 之 交 涉, 它 又 声 明 说 在 岛 上 的 行 为 仅 是 设 航 海 标 识, 从 来 法 国 船 舶 航 行 越 南 方 面 者, 在 航 路 上 为 种 种 不 便, 故 在 九 岛 建 筑 灯 塔 工 作, 以 便 各 船 航 行 法 国 政 府 并 无 在 该 岛 建 设 军 事 的 设 置 之 意 瑐 瑦 法 国 不 仅 通 过 媒 体, 而 且 还 通 过 官 方 非 官 方 渠 道 多 次 向 中 日 两 国 作 此 表 示 这 是 法 国 占 领 九 小 岛 后, 并 不 想 在 此 区 域 内 造 成 足 以 维 持 该 国 权 力, 或 建 立 行 政 机 关 而 实 行 管 理 这 块 地 方 的 表 示 历 史 发 展 的 事 实 也 的 确 如 此, 法 国 政 府 发 表 占 领 九 小 岛 宣 告 后, 并 不 曾 做 出 有 效 占 领 之 举 动, 可 见 仅 凭 竖 旗 和 宣 告 行 为 不 能 认 为 其 完 成 占 领 步 骤 瑐 瑧 法 国 非 法 占 领 九 小 岛 后, 并 未 建 立 行 政 机 关 驻 扎 军 队 以 管 理 该 地, 其 仅 为 航 行 便 利 考 虑 问 题, 先 前 法 方 所 说 先 占 条 件 自 然 不 能 完 全 成 立, 它 所 宣 告 世 界 之 声 明 亦 无 效 力, 法 方 无 法 自 圆 其 说 二 中 国 学 者 对 日 本 占 有 九 小 岛 之 说 的 批 驳 如 前 所 述, 一 国 欲 先 占 一 土 地 必 须 满 足 被 占 土 地 是 无 主 地, 这 是 占 领 的 前 提 仅 就 日 法 之 行 为 比 较 来 说, 日 人 在 南 沙 活 动 的 时 间 要 比 法 国 早 约 20 年 左 右 据 日 本 人 说, 最 先 发 现 九 瑐 瑢 瑐 瑣 瑐 瑤 瑐 瑥 瑐 瑦 瑐 瑧 前 引 5 戴 可 来 童 力 合 编 : 越 南 关 于 西 沙 南 沙 群 岛 主 权 归 属 问 题 文 件 资 料 汇 编, 河 南 人 民 出 版 社 1991 年 版, 第 65 页 前 引 5 [ 日 ] 金 子 二 郎 : 日 人 对 于 法 国 占 领 华 南 九 小 岛 之 争 辩 ([ 日 ] 外 交 时 报 第 76 卷 第 5 号 ), 杨 祖 诒 译, 载 国 际 周 报 1933 年 第 5 卷 第 6 号, 第 13 页 琼 南 九 岛 问 题 法 致 日 本 复 文 日 认 为 军 事 要 地 拟 向 法 提 出 抗 议, 载 申 报 1933 年 8 月 10 日 第 7 版 前 引 瑏 瑦

6 100 北 方 法 学 第 10 卷 总 第 55 期 小 岛 的 是 日 本 商 人, 尤 其 是 拉 萨 磷 矿 公 司 ( 又 称 拉 萨 磷 矿 株 式 会 社 LhasaPhosphatesCompany) 曾 派 人 到 此 地 探 险 并 开 采 过 磷 矿, 但 事 实 证 明 当 日 人 去 南 沙 群 岛 探 险 时, 发 现 已 有 中 国 渔 民 在 此 生 产 和 生 活 1918 年 底, 该 公 司 派 已 退 伍 的 海 军 中 佐 小 仓 卯 之 助 (OkuraUnosuke) 前 往 南 沙 群 岛 探 险, 在 北 子 岛, 见 有 中 国 渔 人 3 人, 藉 知 附 近 各 岛 位 置 瑐 瑨 可 见, 南 沙 不 是 日 人 最 先 发 现, 它 未 构 成 日 人 先 占 的 要 件 仅 从 发 现 这 一 角 度 来 说, 中 国 人 要 比 日 人 早 百 年 横 田 喜 三 郎 指 出, 即 使 是 日 人 最 先 发 现 九 小 岛, 也 不 过 是 单 纯 发 现, 在 当 时 没 有 国 际 法 意 义, 先 占 自 然 不 能 成 立 如 使 先 占 成 立, 日 本 于 发 现 后 必 须 在 那 里 树 立 权 利, 即 使 诸 岛 荒 凉, 亦 须 有 可 以 派 遣 兵 力 的 状 态, 瑐 瑩 然 而 其 距 离 台 湾 南 端 有 750 海 里 之 遥, 在 附 近 他 地 日 本 并 未 设 官 驻 兵, 所 以 前 述 状 态 不 存 在 从 现 代 国 际 法 关 于 领 土 占 有 的 学 说 看, 一 国 对 土 地 的 占 有 必 须 为 国 家 行 为 占 领 者 须 为 国 家 机 关 或 代 理 者, 换 句 话 说 它 须 用 国 家 的 名 义 占 领, 领 土 必 须 由 占 领 国 真 正 地 加 以 占 有 为 了 这 个 目 的, 必 须 占 领 国 以 取 得 对 土 地 的 主 权 的 意 思 将 土 地 置 于 它 的 权 力 之 下 瑑 瑠 私 人 或 私 立 会 社 的 行 为, 不 能 作 先 占 的 行 为, 即 使 其 在 无 人 土 地 上 有 某 些 行 为 或 事 实, 也 不 是 国 际 法 上 的 先 占, 而 只 能 算 作 私 法 上 的 占 有 这 自 然 不 能 因 此 而 取 得 领 土 主 权 在 日 法 交 涉 九 小 岛 时, 对 于 日 本 坚 持 拉 萨 磷 矿 公 司 在 南 沙 岛 礁 开 采 磷 矿 多 年, 以 证 明 日 本 已 取 得 权 利 之 说, 法 外 交 部 回 应 说 : 按 诸 国 际 公 法, 凡 私 人 或 私 营 企 业, 最 先 到 达 一 地, 不 能 作 为 占 领 之 根 据, 此 种 [ 日 本 ] 私 营, 充 其 量, 不 过 可 在 该 地 保 持 其 事 业 而 已 瑑 瑡 单 就 此 事 而 论, 法 方 所 说 不 能 说 没 有 一 定 道 理 除 占 领 意 图 (Animus Occupandi) 之 外, 实 际 的 而 不 是 名 义 上 的 占 有 是 占 领 的 必 要 条 件 这 种 占 有 包 括 占 领 国 借 以 把 争 议 中 的 土 地 纳 入 自 己 占 有 的 范 围, 并 采 取 步 骤 以 行 使 排 他 性 权 力 的 某 个 行 动 或 一 系 列 的 行 动, 严 格 地 说, 在 正 常 情 况 下, 只 有 当 这 个 国 家 在 该 地 建 立 起 一 个 能 使 其 法 律 受 到 尊 重 的 组 织 时, 占 领 才 发 生 瑑 瑢 私 人 或 私 人 公 司 经 营 业 务 占 有 土 地 仅 是 私 法 上 的 占 有, 而 不 是 国 际 法 的 先 占, 所 以 不 能 取 得 领 土 的 所 有 权 ; 如 果 私 人 或 私 人 公 司 对 土 地 的 占 有, 后 来 它 们 的 占 领 是 出 于 国 家 机 关 的 委 任 或 追 认, 所 以 亦 可 以 说 是 国 家 的 占 领 如 果 私 人 或 私 人 公 司 的 行 为 得 到 国 家 的 委 任 或 追 认 ( 确 认 ), 这 即 是 国 家 实 行 的 国 际 法 上 的 先 占 了, 而 且 国 家 的 表 示 必 须 是 明 确 的, 然 而 如 私 人 企 业 仅 从 其 国 内 法 获 得 了 许 可, 这 样 的 先 占 也 是 不 充 分 的 英 国 法 学 家 布 朗 利 (Brounlie) 在 象 征 性 兼 并 的 定 义 中, 给 予 私 人 行 为 以 充 分 肯 定 他 写 道 : 象 征 性 兼 并 (symbolicannexation), 可 以 定 义 为 主 权 的 一 种 宣 告 或 其 他 行 为, 或 由 国 家 授 权 或 随 后 为 国 家 批 准 的 私 人 行 为, 其 意 图 在 于 为 取 得 一 块 领 土 或 一 个 岛 屿 的 主 权 提 供 明 确 证 据 瑑 瑣 在 与 法 国 交 涉 九 小 岛 时, 日 本 政 府 对 日 人 的 南 沙 私 人 行 为 似 乎 进 行 了 追 认 日 本 内 阁 会 议 1933 年 8 月 15 日 决 定 不 承 认 法 国 对 南 海 九 小 岛 的 占 领, 训 令 日 本 驻 法 大 使 长 冈 春 一 (HarukazuNagaoka) 向 法 国 政 府 传 达 该 政 府 之 抗 议, 其 主 要 内 容 如 下 : (1) 拉 萨 磷 矿 公 司 开 发 及 经 营 过 程 中 本 国 政 府 一 直 予 以 认 可 并 提 供 援 助 (2) 本 国 人 对 于 岛 屿 有 继 续 开 发 使 用 的 事 实 根 据, 过 去 4 年 里 虽 本 邦 人 离 开 了 群 岛, 但 那 只 是 暂 时 中 止 经 营, 并 未 放 弃 对 瑐 瑨 瑐 瑩 瑑 瑠 瑑 瑡 瑑 瑢 瑑 瑣 新 南 群 岛 记, 中 华 人 民 共 和 国 外 交 部 档 案 馆, 前 引 3 何 鼎 译 : 无 人 岛 先 占 论 ( 下 ), 第 25 页 前 引 5 法 占 九 岛 事 件, 日 方 越 俎 代 谋, 载 申 报 1933 年 8 月 5 日 第 6 版 ; 中 法 日 交 涉 法 人 之 饰 词 狡 辨 ( 辩 ), 载 兴 华 周 刊 1933 年 第 30 卷 第 30 期, 第 页 陈 致 中 李 斐 南 选 译 : 国 际 法 案 例 选, 法 律 出 版 社 1986 年 版, 第 82 页 [ 英 ] 伊 恩 布 朗 利 : 国 际 公 法 原 理, 曾 令 良 等 译, 法 律 出 版 社 2007 年 版, 第 123 页

7 2016 年 第 1 期 从 南 海 九 小 岛 事 件 看 民 国 学 者 对 南 沙 主 权 之 论 证 101 该 群 岛 的 占 有 使 用 (3) 依 据 本 国 人 在 开 发 经 营 岛 屿 过 程 中, 政 府 提 供 的 援 助 及 本 国 人 继 续 使 用 占 有 该 群 岛 的 事 实, 日 本 政 府 拥 有 对 该 群 岛 的 权 力 及 权 益 瑑 瑤 如 何 认 识 日 本 的 上 述 抗 议 内 容, 其 抗 议 是 否 符 合 历 史 真 相, 这 是 理 解 问 题 的 关 键 首 先, 日 人 探 险 和 开 采 南 沙 磷 矿 的 行 为 为 私 人 行 为, 在 当 时 并 未 得 到 日 本 政 府 的 支 持 和 认 可 20 世 纪 年 代, 日 人 平 田 末 治 (HirataMaiji) 池 田 金 藏 (IkedaKinzo) 小 松 重 利 (Komatsu Shigetoshi), 以 及 拉 萨 磷 矿 公 司 雇 佣 人 员 对 南 沙 岛 礁 进 行 探 险, 后 来 拉 萨 磷 矿 公 司 又 对 太 平 岛 北 子 岛 进 行 资 源 开 采, 这 为 私 人 行 为, 并 非 得 到 日 本 政 府 的 授 权 他 们 为 占 领 南 沙 群 岛, 曾 提 出 将 这 些 群 岛 纳 入 日 本 领 土 的 要 求, 结 果 被 日 本 政 府 拒 绝, 即 日 本 政 府 并 未 进 行 追 认 或 承 认 中 国 报 刊 深 刻 地 指 出 : 盖 纵 令 有 私 人 发 现, 或 在 该 处 有 所 经 营, 要 非 基 于 国 家 之 意 思, 自 不 得 以 先 占 论 也 故 纵 令 一 私 人 或 团 体 对 该 地 方, 确 有 先 占 之 必 要 的 实 际 行 动, 然 并 非 基 于 国 家 之 委 任, 未 尝 以 国 家 名 义, 实 施 先 占 者, 则 在 国 际 法 上 不 能 发 生 先 占 之 效 力 瑑 瑥 也 即 是 说, 国 家 权 力 未 树 立, 国 际 法 上 的 先 占 自 然 不 能 成 立, 用 私 人 占 有 和 居 住 来 论 断 日 本 先 占 已 经 成 立, 完 全 是 将 私 法 和 国 际 法 混 淆 了 日 本 政 府 后 来 说, 得 到 它 的 认 可 并 提 供 援 助, 这 是 不 符 合 历 史 事 实 的, 是 随 意 篡 改 历 史 由 上 述 可 见, 日 人 行 为 不 能 成 为 先 占 权 的 根 据, 亦 非 于 作 为 之 后 即 为 国 家 曾 经 承 认 者, 更 遑 论 私 权 的 享 受 和 行 使 了 拉 萨 磷 矿 公 司 在 开 采 太 平 岛 磷 矿 的 过 程 中,1921 年 确 曾 到 东 京 法 院 进 行 了 登 记, 其 许 可 运 输 的 申 请 1922 年 12 月 23 日 得 到 东 京 都 知 事 的 许 可 这 也 就 是 说 该 公 司 的 行 为 在 某 种 程 度 上 获 得 了 地 方 政 府 的 许 可, 但 这 是 日 本 国 内 法 的 行 为, 不 具 有 国 际 法 的 效 力 王 英 生 指 出 : 若 要 先 占 成 立, 则 日 本 政 府 必 须 于 私 人 发 现 华 南 九 岛 后, 立 即 树 立 权 力, 而 作 有 实 效 的 占 领 ; 然 而 日 本 政 府 并 未 在 华 南 九 岛 树 立 何 种 权 力 他 又 指 出, 若 仅 是 在 国 内 法 上 准 许 私 人 或 私 人 公 司 在 其 占 有 的 土 地 上 经 营 私 企 业, 则 亦 不 能 算 作 国 际 法 上 的 先 占 瑑 瑦 当 时 巴 黎 时 报 否 认 日 人 行 为 的 法 律 意 义, 按 诸 国 际 公 法, 凡 私 人 或 私 营 企 业 最 先 到 达 一 地, 不 能 作 为 占 领 瑑 瑧 1929 年 4 月, 拉 萨 磷 矿 公 司 因 受 世 界 经 济 危 机 的 影 响, 财 政 一 时 不 景 ( 气 ), 遂 收 回 所 立 之 帝 国 领 土 碑 瑑 瑨 由 此 可 见, 帝 国 领 土 碑 仅 为 该 公 司 所 为, 并 不 代 表 日 本 政 府 所 为, 且 时 间 并 不 长, 并 未 产 生 实 质 性 的 法 律 后 果 其 次, 先 占 必 须 通 知 其 他 国 家 通 知 是 将 先 占 某 一 土 地 的 事 实 通 告 其 他 国 家 的 一 种 外 交 上 的 必 经 手 续 1888 年 国 际 法 学 会 会 议 议 决, 先 占 必 须 通 告 其 他 国 家 1885 年 柏 林 条 约 也 有 同 样 的 规 定 因 为 拉 萨 磷 矿 公 司 的 行 为 为 私 人 行 为, 所 以 谈 不 到 对 领 土 的 占 有 宣 告 在 此 期 间, 日 本 政 府 没 有 作 为, 如 竖 旗 宣 告 建 立 管 理 机 构 等 日 本 对 于 其 他 国 家 又 未 做 先 占 的 通 知, 所 以 不 能 说 日 本 已 经 先 占 了 九 小 岛 法 国 后 来 虽 承 认 日 本 在 诸 岛 的 经 济 利 益, 但 对 于 日 本 对 九 小 岛 的 主 权 要 求 予 以 拒 绝, 因 日 本 既 未 在 诸 岛 悬 挂 国 旗, 复 未 有 已 在 岛 上 行 使 主 权 之 声 明 也 瑑 瑩 日 本 与 法 交 涉 时, 曾 主 张 日 人 私 权 存 在 该 岛 屿 瑒 瑠 这 是 日 本 有 可 能 知 道 它 的 先 占 权 理 由 不 充 分, 乃 退 而 求 其 次, 争 取 在 该 岛 的 私 人 权 利 了 瑑 瑤 瑑 瑥 瑑 瑦 瑑 瑧 瑑 瑨 瑑 瑩 瑒 瑠 [ 日 ] 浦 野 起 央 : 南 海 诸 岛 国 际 纷 争 史 研 究 资 料 年 表 刀 水 书 房 1997 年, 第 页 前 引 瑏 瑤, 第 4 5 页 前 引 2 王 英 生 文, 第 4 6 页 法 占 九 小 岛 事 件 日 方 越 俎 代 谋 根 据 两 项 理 由 决 定 对 法 交 涉, 载 申 报 1933 年 8 月 5 日 第 6 版 [ 日 ] 藤 井 丰 政 : 新 南 群 岛 之 占 领, 中 华 人 民 共 和 国 外 交 部 档 案 馆, 法 国 占 我 粤 南 九 小 岛, 载 外 交 评 论 1933 年 第 2 卷 第 9 期, 第 150 页 军 事 上 关 系 重 大 日 本 争 九 小 岛 将 对 法 提 出 抗 议 不 承 认 先 占 宣 言, 载 申 报 1933 年 8 月 19 日 第 10 版

8 102 北 方 法 学 第 10 卷 总 第 55 期 日 本 政 府 称 日 人 撤 出 岛 礁, 只 是 暂 时 中 止 经 营, 并 未 放 弃 占 有 使 用 之 权, 其 说 是 否 具 有 法 理 意 义 值 得 研 究 奥 本 海 国 际 法 指 出, 放 弃 作 为 丧 失 领 土 的 一 种 方 式, 是 与 占 领 作 为 取 得 领 土 的 方 式 相 应 的 如 果 所 有 国 完 全 以 永 久 退 出 领 土 的 意 思 舍 弃 领 土, 从 而 抛 弃 对 该 领 土 的 主 权, 这 就 发 生 了 放 弃 的 情 形 瑒 瑡 日 人 暂 时 中 止 经 营 九 岛, 按 其 所 述 的 理 由, 因 受 世 界 贸 易 状 况 不 景 气 的 影 响 对 于 日 本 的 辩 解, 徐 公 肃 认 为 : 此 项 理 由, 似 未 能 证 实 日 人 之 放 弃 九 岛, 确 系 出 于 自 愿 惟 日 人 遗 弃 之 一 切 机 器, 均 冠 以 日 本 公 司 之 字 样, 作 为 仍 将 复 来 之 表 示 若 欲 以 此 即 认 为 诸 岛 应 属 日 本 之 根 据, 国 际 法 上 殊 无 此 先 例 瑒 瑢 这 是 仅 从 遗 留 物 的 角 度 阐 释 日 人 行 为 颇 有 一 些 法 理 根 据 之 论, 而 问 题 的 根 本 是 日 人 在 岛 行 为 是 否 得 到 他 国 的 承 认, 是 否 侵 犯 中 国 领 土 主 权, 答 案 自 然 是 肯 定 的 查 阅 有 关 档 案 文 献, 未 有 他 国 承 认 日 人 行 为 之 记 载 如 上 所 述, 日 本 政 府 仅 为 与 法 争 夺 九 小 岛 所 有 权, 才 进 行 证 据 的 补 充 说 明, 这 种 做 法 不 具 有 国 际 法 理 意 义 最 后, 日 本 为 论 证 九 小 岛 为 其 所 有, 声 称 日 本 学 者 寻 找 到 一 些 如 地 图 屏 风 等 证 据, 但 这 些 证 据 模 糊 不 清, 不 具 有 国 际 法 理 意 义 申 报 对 日 本 学 者 所 持 证 据 评 论 说 : 日 本 帝 国 大 学 一 教 授 拿 出 一 幅 一 五 五 三 年 所 绘 之 地 图, 证 明 此 数 岛 所 在 地 点, 足 证 法 国 所 称 法 人 在 最 近 百 年 内 发 现 此 数 岛 一 说 之 不 可 为 据 此 外 又 发 现 新 证 据 数 种, 内 有 200 年 前 的 旧 屏 风, 上 绘 地 图, 载 有 此 数 岛, 惟 未 举 其 名 又 有 数 百 年 前 意 大 利 传 教 士 在 中 国 所 绘 之 地 图, 亦 载 明 此 数 岛 在 新 近 调 查 中, 发 现 有 日 人 色 彩 之 种 种 故 事, 凡 此 证 据, 将 来 需 列 入 日 本 争 岛 理 由 之 文 中 瑒 瑣 关 于 地 图 的 作 用, 奥 本 海 国 际 法 认 为, 一 般 地 图 不 是 划 界 或 标 界 过 程 的 一 部 分, 也 不 是 以 图 形 说 明 划 界 或 标 界 过 程 的, 当 然 可 以 用 来 作 为 解 释 边 界 解 决 的 证 据 在 这 种 情 形 下, 一 般 地 图 作 为 证 据 的 分 量, 取 决 于 与 每 个 案 件 的 有 关 的 程 度 及 其 在 实 质 上 的 优 点 瑒 瑤 然 而 日 本 学 者 所 称 之 地 图, 究 竟 出 于 何 人 之 手, 内 中 具 体 情 况 如 何, 其 所 确 认 为 九 岛 之 地, 如 何 论 证 并 得 出 此 结 论 等 等 问 题, 日 本 政 府 和 学 者 均 闪 烁 其 词, 其 所 述 地 图 从 未 示 于 人, 故 具 体 境 况 就 不 得 而 知 了 当 时 学 者 指 出, 此 等 地 图, 吾 人 尚 未 得 见, 其 真 实 性 如 何, 其 在 法 律 上 的 效 力 如 何, 均 属 疑 问 瑒 瑥 日 本 政 府 绑 架 国 际 法 为 自 己 的 侵 略 行 为 进 行 辩 护, 遮 盖 侵 略 意 图, 而 这 才 是 它 从 法 理 历 史 上 诡 辩 九 小 岛 问 题 的 根 本 原 因 在 九 小 岛 事 件 中, 日 本 法 学 界 一 些 人 物 如 立 作 太 郎 横 田 喜 三 郎 等 从 国 际 法 角 度 解 读 此 事 件, 观 点 不 一, 大 体 上 可 以 分 为 两 派, 一 派 以 立 作 太 郎 为 代 表, 积 极 配 合 日 本 政 府 搜 集 有 关 证 据, 出 谋 划 策 ; 一 派 以 横 田 喜 三 郎 为 代 表, 批 驳 日 本 国 内 报 纸 所 宣 传, 指 出 日 本 先 占 理 论 不 成 立, 但 却 肯 定 了 法 国 先 占 行 为 成 立 尽 管 如 此, 这 两 派 人 物 均 从 当 时 国 际 形 势 角 度 探 讨 该 问 题 的 解 决, 认 为 从 政 治 方 面 的 解 决 最 为 适 当 他 们 之 所 以 会 有 如 此 分 析, 有 如 下 原 因 : 首 先, 九 小 岛 距 离 日 占 之 台 湾 日 本 本 土 遥 远, 一 旦 有 事 日 本 鞭 长 莫 及, 还 极 可 能 引 起 英 法 等 国 的 反 对 九 小 岛 距 台 湾 南 端 远 隔 750 海 里, 在 当 时 军 事 条 件 下, 自 日 本 本 土 台 湾 及 时 派 遣 兵 力, 以 应 付 南 海 突 发 事 件 实 为 不 易 之 事 退 一 步 假 设, 日 本 如 于 此 地 建 立 权 利 机 关, 即 使 派 遣 人 员 至 岛 从 事 管 理 工 作, 虽 有 可 能, 然 而 在 日 本 南 下 战 略 未 确 定 前, 这 样 做 无 疑 会 增 加 日 本 政 治 军 事 负 担 另 外, 在 当 时 的 资 源 开 发 技 术 条 件 下, 除 有 限 的 磷 矿 资 源 捕 鱼 基 地 外, 九 小 岛 的 经 济 价 值 并 不 是 很 大, 虽 凭 借 若 干 理 由, 先 占 之, 维 持 之, 固 无 不 可 但 在 经 济 上 并 无 重 大 的 价 值, 自 采 取 磷 矿 的 日 本 人 也 已 终 止, 居 住 于 彼 的 中 国 人 已 经 他 移 瑒 瑦 这 种 状 况 在 一 定 程 度 上 限 制 了 日 本 对 该 岛 的 资 金 及 技 术 投 入 瑒 瑡 瑒 瑢 瑒 瑣 瑒 瑤 瑒 瑥 瑒 瑦 前 引 5, 第 94 页 前 引 4 徐 公 肃 文, 第 22 页 我 粤 海 九 小 岛 日 本 竟 思 染 指 外 务 省 征 集 证 据 作 法 律 上 之 研 究, 载 申 报 1933 年 8 月 13 日 第 8 版 参 见 [ 英 ] 詹 宁 斯 瓦 茨 修 订 : 奥 本 海 国 际 法 ( 第 一 卷 第 二 分 册 ), 王 铁 崖 等 译, 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1998 年 版, 第 62 页 前 引 4 拙 民 文, 第 80 页 前 引 3 何 鼎 译 : 无 人 岛 先 占 论 ( 下 ), 第 27 页

9 2016 年 第 1 期 从 南 海 九 小 岛 事 件 看 民 国 学 者 对 南 沙 主 权 之 论 证 103 从 地 缘 战 略 角 度 说, 南 海 九 小 岛 与 法 属 印 度 支 那 英 属 海 峡 殖 民 地 接 近, 日 本 在 战 略 部 署 上 若 轻 率 占 领 之, 极 有 可 能 诱 发 他 国 不 满 乃 至 于 冲 突 的 发 生, 仅 就 这 点 看 起 来, 纵 令 其 为 无 主 的 土 地, 亦 不 应 当 徒 为 单 纯 的 领 土 欲 所 驱 遣, 而 轻 率 占 领 之 瑒 瑧 在 20 世 纪 20 年 代 末, 日 本 外 务 省 和 海 军 部 曾 就 是 否 占 领 南 海 小 岛 归 属 问 题 展 开 磋 商, 但 未 有 结 果, 惟 因 当 时 英 国 于 马 来 半 岛, 美 国 于 希 特 尼 ( 菲 律 宾 笔 者 注 ), 法 国 于 越 南, 各 皆 占 有 势 力, 而 位 于 三 处 中 间 之 该 岛, 如 日 本 宣 言 占 领, 则 恐 惹 起 国 际 问 题, 作 平 地 风 波, 于 是 乃 未 实 行 瑒 瑨 由 此 可 见, 马 来 半 岛 菲 律 宾 越 南 等 南 海 周 边 地 区, 均 为 列 强 所 谓 殖 民 地, 当 时 日 本 欲 插 手 其 间, 自 感 实 力 不 足, 因 此 作 罢 况 且 当 时 各 岛 为 中 国 所 有, 这 一 点 也 为 20 世 纪 年 代 探 险 南 沙 的 日 人 所 证 实 中 国 学 者 指 出, 日 本 对 于 九 小 岛 并 非 原 始 占 有, 一 方 即 非 原 始 占 有, 他 方 又 未 履 行 法 律 上 之 先 占 条 件, 故 其 对 于 九 岛 案 无 置 喙 余 地 瑒 瑩 其 次, 按 照 日 本 所 签 订 国 际 条 约 的 规 定, 决 定 它 很 难 在 南 海 展 开 军 事 行 动 1922 年 2 月 美 英 日 法 意 签 订 了 限 制 海 军 军 备 条 约 ( 华 盛 顿 海 军 条 约 ), 该 条 约 第 19 条 规 定, 美 英 日 同 意 在 各 自 领 地 上 的 海 军 基 地 和 设 防 区 域 里, 维 持 条 约 签 订 时 的 现 状 对 于 日 本 来 说, 维 持 现 状 的 区 域 包 括 它 拥 有 的 太 平 洋 岛 屿, 即 千 岛 群 岛 小 笠 原 群 岛 奄 美 大 岛 琉 球 群 岛 台 湾 和 澎 湖 列 岛, 以 及 日 本 将 来 可 能 取 得 的 太 平 洋 岛 屿 领 土 和 属 地 该 条 还 规 定 : 在 上 述 领 土 和 属 地 内 不 得 建 立 海 军 基 地 或 新 的 要 塞 ; 不 得 采 取 任 何 措 施, 其 性 质 足 以 增 加 现 有 海 军 资 源 以 为 修 理 和 保 养 海 军 军 力 之 用 ; 并 且 对 上 述 领 土 和 属 地 的 沿 岸 防 御 不 得 从 事 任 何 加 强 的 工 事 瑓 瑠 该 条 款 内 中 之 意, 为 维 持 太 平 洋 地 区 的 均 势 状 态, 上 述 诸 国 不 得 擅 自 采 取 行 动, 而 九 小 岛 在 条 约 所 规 定 的 太 平 洋 区 域 内, 故 亦 受 该 条 约 之 适 用, 九 小 岛 原 无 军 备 存 在, 按 条 约 规 定 不 得 设 置 任 何 军 事 设 施 也 就 是 说, 日 法 等 国 自 1922 年 以 后, 不 能 在 太 平 洋 上 的 岛 屿 进 行 与 军 事 相 关 的 各 种 建 设 活 动 且 如 报 纸 所 传, 九 小 岛 虽 可 利 用 为 飞 机 着 陆 之 地, 潜 水 艇 等 小 型 军 舰 停 泊 场, 然 于 主 力 舰 和 大 型 巡 洋 舰 等 则 无 价 值, 故 于 军 事 上 无 甚 大 的 利 用 价 值 这 也 可 能 是 后 来 日 法 在 九 小 岛 问 题 上 相 互 妥 协 的 原 因 之 一 了 最 后, 日 本 认 为 解 决 此 问 题 的 最 佳 途 径 是 使 九 小 岛 保 持 无 人 岛 状 态 横 田 喜 三 郎 的 言 论 很 有 代 表 性, 他 从 国 际 局 势 角 度 分 析 说, 法 国 用 先 占 理 由 占 有 南 海 九 小 岛, 主 要 原 因 似 乎 是, 如 九 小 岛 成 为 他 国 领 土, 则 法 属 印 度 支 那 将 感 受 威 胁, 所 以 其 似 无 积 极 军 事 利 用 之 意, 而 在 于 消 极 防 止 他 国 军 事 行 动, 如 果 是 这 样, 只 要 永 久 使 九 小 岛 为 无 主 的 土 地, 而 不 互 相 利 用 于 军 事 上 就 可 以 解 决 问 题, 况 且 此 举 也 是 对 华 盛 顿 条 约 中 太 平 洋 军 备 限 制 规 定 的 遵 守, 这 对 两 国 来 说 是 一 种 妥 当 的 解 决 办 法 可 见, 法 国 的 先 占 行 为, 从 国 际 关 系 上 说, 非 明 智 之 举 他 说 : 我 觉 得 在 上 述 海 军 当 局 的 声 明 中 所 现 的 态 度, 是 最 适 当 的 这 态 度 就 是 目 下 不 立 即 与 法 国 争 先 占, 亦 不 承 认 法 国 的 先 占, 使 问 题 之 岛 成 为 无 主 的 土 地 而 残 留 下 来 瑓 瑡 由 其 观 点 可 以 看 出, 日 本 政 府 组 织 学 者 对 该 问 题 的 研 究 目 的 是 为 国 家 利 益 服 务 的, 即 在 与 法 国 交 涉 时, 如 何 能 取 得 更 大 的 主 动 权 国 家 利 益 最 大 化, 而 日 本 学 者 则 从 不 同 角 度 积 极 介 入, 为 政 府 出 谋 划 策 三 余 论 : 对 有 关 学 术 观 点 的 认 识 民 国 学 者 们 运 用 中 外 国 际 法 学 家 关 于 领 土 占 有 原 则, 尤 其 是 先 占 理 论, 对 法 日 报 刊 或 学 者 的 瑒 瑧 瑒 瑨 瑒 瑩 瑓 瑠 瑓 瑡 前 引 3 何 鼎 译 : 无 人 岛 先 占 论 ( 下 ), 第 27 页 粤 海 九 岛 问 题, 载 大 公 报 1933 年 7 月 30 日 第 3 版 前 引 4 拙 民 文, 第 81 页 美 英 法 意 日 五 国 关 于 限 制 海 军 军 备 条 约 (1922 年 2 月 6 日 订 于 华 盛 顿 ), 世 界 知 识 出 版 社 编 辑 : 国 际 条 约 集 ( ), 世 界 知 识 出 版 社 1961 年 版, 第 746 页 前 引 3 梁 佐 遷 译 文, 第 9 页

10 104 北 方 法 学 第 10 卷 总 第 55 期 某 些 论 点 进 行 了 批 驳, 其 积 极 作 用 值 得 肯 定, 但 因 对 中 国 拥 有 南 沙 群 岛 主 权 的 历 史 认 识 不 太 清 晰, 所 以 在 论 证 问 题 过 程 中 寻 找 证 据 方 面 具 有 一 定 的 缺 欠 : 一 是 对 九 小 岛 西 沙 群 岛 的 关 系 一 时 分 辨 不 清, 在 论 述 问 题 时 往 往 将 九 小 岛 视 为 西 沙 群 岛, 将 某 些 论 据 张 冠 李 戴, 或 虽 断 言 九 小 岛 为 中 国 所 有, 但 又 举 不 出 有 说 服 力 的 论 据, 影 响 了 论 述 的 针 对 性 准 确 性 二 是 与 第 一 问 题 有 关 联 的 是, 学 者 们 对 海 南 人 民 开 发 与 建 设 九 小 岛 的 历 史 作 用 认 识 模 糊, 更 缺 乏 社 会 实 践 的 调 查, 故 在 论 述 问 题 时, 难 免 会 出 现 各 种 错 误 例 如 有 的 学 者 说 : 纵 有 少 数 琼 人 赴 岛 居 住, 是 否 足 以 为 我 国 先 占 之 论 据, 在 国 际 法 上, 实 不 无 疑 问 瑓 瑢 三 是 学 者 的 研 究 缺 乏 政 府 的 支 持, 尤 其 是 政 策 引 导 ; 政 府 对 南 海 疆 域 经 略 的 缺 失, 以 及 对 该 事 件 的 应 变 不 得 力, 在 一 定 程 度 上 又 影 响 了 学 术 研 究 工 作 的 深 入 进 行 详 述 如 下 首 先, 关 于 发 现 的 作 用 有 的 民 国 学 者 认 为 先 占 即 是 有 实 力 的 占 领, 因 此 仅 是 发 现, 不 能 认 为 在 被 发 现 的 土 地 上 树 立 了 权 力, 且 不 仅 是 发 现 土 地 不 能 算 是 先 占, 即 在 被 发 现 的 土 地 上 居 住, 亦 不 能 算 作 先 占 如 果 发 现 者 在 被 发 现 的 土 地 上 树 立 国 旗, 则 在 相 当 的 时 期 内, 有 树 立 权 力 的 权 利, 他 国 应 尊 重 此 种 权 利, 不 得 再 树 立 自 己 的 权 力 但 如 发 现 者 不 在 相 当 时 期 内 树 立 权 力, 则 他 国 可 以 树 立 自 己 的 权 力, 所 以 发 现 不 过 有 使 发 现 者 在 相 当 期 间 内 树 立 权 利 的 效 力, 但 不 能 即 认 为 国 际 法 的 先 占 这 一 认 识 在 当 时 的 学 者 中 比 较 普 遍 如 前 所 述, 上 述 内 容 为 世 纪 以 后 的 规 定, 关 于 发 现 对 确 定 一 土 地 领 有 权 的 国 际 法 规 定, 中 国 学 者 在 20 世 纪 90 年 代 有 深 刻 的 阐 述 我 国 台 湾 地 区 中 央 研 究 院 近 代 史 研 究 所 研 究 员 张 启 雄, 根 据 奥 本 海 默 立 作 太 郎 横 田 喜 三 郎 邱 宏 达 等 国 际 法 学 者 的 论 述, 指 出 十 五 六 世 纪 的 欧 洲 对 无 主 地 的 领 有 观 念, 在 国 际 法 上 是 属 于 发 现 即 领 有 的 时 代 瑓 瑣 如 果 说 张 之 论 有 些 笼 统, 那 么 赵 理 海 先 生 引 述 美 国 学 者 希 尔 (Nor manhil) 的 观 点 更 能 说 明 问 题 : 对 通 常 类 型 的 占 领 不 方 便 或 不 可 能 的 许 多 小 岛, 曾 在 某 些 象 征 性 占 有 行 为 的 基 础 上 提 出 主 张, 自 世 纪 早 期 发 现 以 来, 就 遵 照 这 一 做 法 由 于 单 纯 的 发 现 被 认 为 是 主 张 无 主 地 的 充 分 根 据, 所 以 从 事 各 种 可 能 被 视 为 实 际 占 领 或 占 有 的 象 征 性 行 为 的 实 践 得 到 了 发 展 英 国 法 学 家 詹 宁 斯 (Jennings) 也 曾 指 出 : 不 加 占 领 的 单 纯 发 现 在 过 去 是 可 以 赋 予 权 利 的 赵 理 海 指 出, 这 里 所 谓 过 去 显 然 是 指 16 世 纪 以 前, 因 为 詹 宁 斯 说 过 : 16 世 纪 以 来, 已 不 能 再 争 辩, 最 终 带 有 先 占 意 思 的 单 纯 的 发 现 足 以 产 生 权 利 瑓 瑤 实 际 上, 海 南 渔 民 所 使 用 的 更 路 簿 已 经 记 录 了 对 西 沙 群 岛 习 用 的 传 统 地 名 共 33 处, 记 录 了 南 沙 群 岛 传 统 地 名 共 72 处 瑓 瑥 按 照 更 路 簿 的 记 载, 至 少 在 15 世 纪 期 间, 九 小 岛 就 有 中 国 渔 民 生 产 和 生 活 这 种 长 期 有 人 居 住 的 土 地 与 无 主 地 所 指 完 全 不 同, 他 国 不 得 以 之 作 为 先 占 的 客 体 其 次, 关 于 抗 议 的 问 题 在 近 现 代, 中 国 政 府 主 要 是 通 过 派 遣 军 政 要 员 前 往 西 沙 竖 立 石 碑 升 旗 鸣 炮 重 申 主 权 批 准 经 营 某 项 事 业 等, 以 行 使 对 西 沙 群 岛 的 管 辖 权 然 而 在 九 小 岛 事 件 中, 中 国 中 央 政 府 未 对 法 国 行 为 提 出 抗 议, 仅 是 说 保 留 权 利, 这 不 能 不 说 是 历 史 的 遗 憾 不 过 地 方 政 府 九 小 岛 上 的 中 国 渔 民 对 法 国 侵 略 行 为 提 出 抗 议 或 反 抗 有 文 献 记 载 说,1933 年 7 月 底, 西 南 政 务 委 员 会 决 议 该 案 交 广 东 省 政 府 办 理, 广 东 省 政 府 奉 命 向 驻 粤 法 领 事 提 出 抗 议 ; 法 国 的 侵 略 行 为 立 即 遭 到 海 南 渔 民 的 强 烈 反 瑓 瑢 瑓 瑣 瑓 瑤 瑓 瑥 陆 东 亚 : 西 沙 群 岛 应 有 之 认 识, 载 外 交 评 论 1933 年 第 2 卷 第 10 期, 第 74 页 台 湾 地 区 中 央 研 究 院 近 代 史 研 究 所 集 刊 编 辑 委 员 会 编 辑 : 中 央 研 究 院 近 代 史 研 究 所 集 刊 第 22 期 ( 下 ),1993 年 6 月, 第 页 赵 理 海 : 从 国 际 法 看 我 国 对 南 海 诸 岛 无 可 争 辩 的 主 权, 载 北 京 大 学 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 1992 年 第 3 期, 第 34 页 韩 振 华 主 编 : 我 国 南 海 诸 岛 史 料 汇 编, 东 方 出 版 社 1988 年 版, 第 366 页

11 2016 年 第 1 期 从 南 海 九 小 岛 事 件 看 民 国 学 者 对 南 沙 主 权 之 论 证 105 抗, 甚 至 法 军 在 诸 岛 上 所 埋 标 记 竖 立 的 国 旗 都 被 毁 掉 此 外, 还 有 全 国 的 反 对 声 浪 此 起 彼 伏 奥 本 海 国 际 法 指 出, 在 确 定 赋 予 主 权 所 必 需 的 占 领 有 效 性 的 程 度 时, 必 须 注 意 到 其 他 国 家 的 对 抗 主 张, 如 果 一 国 由 于 继 续 作 出 只 能 被 视 为 否 定 另 一 国 的 行 为 或 主 张 的 一 些 行 为 而 充 分 地 表 现 出 否 定 了 另 一 国 的 行 为 或 主 张, 例 如 通 过 立 法 政 府 和 法 院 的 行 为 对 有 关 领 土 继 续 行 使 主 权 以 反 驳 另 一 国 对 领 土 主 权 的 主 张, 那 么, 该 国 没 有 提 出 正 式 抗 议 是 没 有 关 系 的 瑓 瑦 尽 管 国 民 政 府 在 九 小 岛 事 件 中 的 表 现 差 强 人 意, 但 是 抗 战 胜 利 后 派 舰 队 接 收 了 南 沙 群 岛, 并 在 全 国 版 图 行 政 区 划 上 进 行 确 认, 这 可 以 视 为 对 以 前 未 作 为 的 一 种 补 救 法 国 未 对 此 提 出 抗 议, 这 实 际 上 等 同 于 默 认 再 次, 关 于 管 辖 权 问 题 民 国 学 者 认 为, 中 国 占 领 九 小 岛 至 少 已 有 数 十 年, 在 此 长 久 时 期 中, 各 国 并 无 争 议, 由 此 来 看 九 小 岛 属 于 中 国 已 因 时 效 关 系 成 立 了 该 论 点 有 一 定 的 可 取 之 处 中 国 对 南 沙 群 岛 所 确 定 的 主 权 是 在 20 世 纪 30 年 代 之 前, 并 未 受 到 任 何 主 权 挑 战 虽 然 当 时 南 海 周 边 很 多 国 家 为 列 强 的 殖 民 地, 但 即 便 如 此, 列 强 和 很 多 独 立 的 国 家 对 此 并 无 争 议, 而 且 有 的 国 家 还 予 以 承 认 另 外, 关 于 中 国 管 辖 南 沙 群 岛 的 历 史, 有 学 者 说 至 少 已 有 数 十 年, 当 为 不 确 之 说, 近 些 年 来 学 术 界 对 此 取 得 了 瞩 目 成 果, 在 此 不 再 赘 述 有 学 者 指 出, 中 国 占 领 九 小 岛 之 后, 何 以 不 设 置 政 治 机 关, 何 以 人 民 长 久 居 住, 此 问 题 须 视 岛 礁 具 体 情 况 而 定, 九 小 岛 之 面 积 甚 小, 且 有 时 令 风 之 故, 琼 崖 人 民, 虽 欲 久 住, 事 实 上 实 有 所 不 能 惟 以 中 国 人 民 之 时 往 时 返, 故 亦 无 设 置 政 治 机 关 之 必 要 因 此, 中 国 之 不 设 置 行 政 机 关, 不 得 视 为 放 弃 九 小 岛 也 瑓 瑧 该 论 断 很 深 刻, 反 映 了 中 国 历 代 政 府 根 据 当 时 九 小 岛 地 理 状 况, 决 定 采 取 适 宜 的 管 理 方 式, 即 主 要 采 取 巡 海 的 方 式 来 管 辖 西 沙 南 沙 群 岛 另 外 20 世 纪 的 某 些 国 际 法 判 例 对 这 种 领 土 管 辖 方 式 也 是 予 以 支 持 的 1931 年 1 月, 在 法 国 与 墨 西 哥 克 利 柏 顿 岛 仲 裁 案 (ClippertonIslandCase) 中, 仲 裁 人 很 有 说 服 力 地 指 出 : 如 果 一 块 土 地 由 于 不 适 宜 于 居 住 这 个 事 实, 从 占 领 国 最 初 在 那 里 出 现 的 时 候 起, 就 一 直 处 于 该 国 的 绝 对 的 和 没 有 争 议 的 支 配 之 下, 从 这 时 起, 占 有 应 认 为 是 已 经 完 成 了, 因 而 这 个 占 领 就 是 完 全 的 占 领 瑓 瑨 对 于 现 代 的 先 占 原 则, 横 田 喜 三 郎 有 如 下 经 典 论 述 : 根 据 原 始 占 有 的 土 地 的 状 况, 这 个 原 则 ( 注 : 有 实 效 的 统 治 的 原 则 ) 有 时 不 能 原 封 不 动 地 适 用, 也 有 时 没 有 必 要 例 如 无 人 岛 那 样 的 情 况, 设 立 行 政 机 关, 配 置 警 察 力 量 和 兵 力, 实 际 上 没 有 必 要 在 不 能 住 人 的 情 况 下, 也 不 可 能 设 置 这 些 东 西 南 沙 群 岛 的 绝 大 多 数 岛 礁 就 是 这 种 无 法 定 居 的 无 人 小 岛, 所 以 要 想 在 那 里 找 出 实 效 统 治 的 痕 迹, 显 然 是 不 可 能 的 横 田 又 讲 道 : 在 这 种 情 况 下, 在 其 附 近 的 岛 屿 或 陆 地 上 设 置 行 政 机 关 或 警 察 力 量, 防 止 无 人 岛 变 成 海 盗 的 巢 穴, 时 常 巡 逻, 实 行 行 政 上 的 管 制, 如 有 必 要, 在 相 当 的 时 间 内 能 够 派 出 军 舰 和 飞 机, 这 就 足 够 了 瑓 瑩 这 些 管 辖 方 式 放 在 现 在 是 不 成 问 题 的, 然 而 在 军 事 航 海 技 术 不 甚 发 达 的 过 去 是 无 法 想 象 的 况 且 无 法 居 住 的 远 海 小 岛, 也 没 有 必 要 到 那 里 时 常 前 往 巡 视 九 小 岛 事 件 发 生 后, 中 国 学 者 从 法 律 视 角 对 该 问 题 进 行 了 阐 述, 批 驳 了 日 法 政 府 或 学 者 的 某 些 论 述, 阐 述 了 中 国 拥 有 南 沙 群 岛 的 法 理 依 据, 实 际 上 开 启 了 中 国 学 者 捍 卫 南 海 主 权 的 法 律 征 程, 尽 管 这 一 行 为 有 这 样 或 那 样 的 缺 点, 但 却 无 法 掩 盖 住 他 们 理 性 的 爱 国 主 义 他 们 论 述 问 题 的 国 际 法 理 原 点, 以 及 所 参 考 的 学 术 资 料 汇 通 中 外 的 学 术 视 野, 为 后 来 学 者 研 究 此 问 题 带 来 了 某 些 启 迪, 很 多 现 代 学 者 论 述 相 关 问 题 时, 依 然 不 断 地 从 中 汲 取 学 术 养 料 回 顾 这 段 历 史, 有 诸 多 经 验 教 训 值 瑓 瑦 瑓 瑧 瑓 瑨 瑓 瑩 前 引 瑒 瑤, 第 页 前 引 2 吴 芷 芳 文, 第 22 页 前 引 瑑 瑢, 第 82 页 [ 日 ] 井 上 清 : 关 于 钓 鱼 岛 等 岛 屿 的 历 史 和 归 属 问 题, 生 活 读 书 新 知 三 联 书 店 1973 年 版, 第 52 页

12 106 北 方 法 学 第 10 卷 总 第 55 期 得 我 们 认 真 总 结, 最 主 要 的 一 点 是 : 研 究 南 海 东 海 等 重 要 的 涉 海 问 题, 需 要 诸 多 学 者 乃 至 于 学 者 与 相 关 部 门 的 通 力 合 作, 如 此 才 能 协 调 各 方 面 的 资 源, 而 这 一 点 往 往 是 个 别 学 者 无 法 承 受, 或 者 说 无 力 来 实 现 的, 这 需 要 政 府 相 关 部 门 来 组 织 和 实 践, 并 提 供 各 种 条 件 保 证, 如 此 才 能 使 有 关 问 题 的 研 究 持 之 以 恒, 学 者 的 作 用 才 能 更 好 地 发 挥 出 来 ArgumentsfortheSovereigntyoverNanshaIslandsbyScholarsofthe RepublicofChinaaboutTerritorialDisputesoverthe Nine-DashLine GUOYuan Abstract:Sincethedisputesoverthe nine-dashline ofnanshaislandsoccured,japanand Francehaverespectivelymadetheirinvasiveclaimsaccordingtotheirsubjectiveunderstandingsofinterna tionallawsuponnegotiationsandargumentations.byabsorbingandtakingreferenceofjuristtheoriesfrom bothhomeandabroad,scholarsoftherepublicofchinahavemadeargumentsontheteritorialacquisition andtheprincipleofpreemptioninparticular.theyhavepointedoutthattheargumentsheldbyfranceand Japanareridiculousandgroundles,whilethesovereigntyoverNanshaIslandsbyChinaisrathersuficient. However,subjecttoinsuficienthistoricproofandimperfectionofunderstandingsofinternationallaws,some scholarshavefalenintodeviationsovertheoryandhistoricfacts. Keywords:nine-dashline principleofpreemption sovereignty internationallaws

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