Microsoft Word update.doc

Transcription

1 東海大學法律學研究所 碩士論文 指導教授 : 陳運財博士 刑事程序檢查身體處分之研究 以拒絕自我入罪特權之分析為重心 A Study on Body Examination In Criminal Procedural Focusing On The Analysis Of The Privilege Against Self-incrimination 研究生 : 徐政宏 中華民國一 0 一年七月

2

3 摘要 刑事程序中所謂 檢查身體處分 究何所指, 其與搜索 鑑定及勘驗之關係又為如何, 是否為一獨立型態之強制處分, 此為本文首需加以釐清者 透過對美國 日本及德國法制的介紹, 探討檢查身體處分在不同國家中之定位, 藉以作為我國現行刑事訴訟法相關規定之反思與參考 拒絕自我入罪特權 本文以美國聯邦憲法增修條款第 5 條為中心來加以開展, 另為求此一特權概念之釐清, 分就英國 日本及德國該一特權之歷史沿革簡略介紹, 希冀能進一步瞭解該特權之意涵和保障範圍及最新發展趨勢 其後從我國法制出發, 將拒絕自我入罪特權由憲法觀點推論而出, 並論及具體在刑事訴訟法上之依據, 進而探討此一特權在我國法上之開展及適用範圍 在初步瞭解拒絕自我入罪特權保障範圍於美國及德國法上之不同見解後, 本文欲將檢查身體處分與拒絕自我入罪特權二者作一連結, 即更進一步探討檢查身體處分態樣與拒絕自我入罪特權要件 保障範圍之關係, 換言之, 拒絕自我入罪特權之保障範圍是否包含檢查身體處分行為 最後從各論的角度, 分析檢討目前在學說及實務上較受到討論的各種處分之性質, 以及其各別與拒絕自我入罪特權的關聯, 提出本文的研究發現及建議, 期能對檢查身體處分帶來一些新思維, 以達成研究此一議題之目的

4 謝辭 光陰荏苒, 這本論文總算是完成了 回首 7 年前, 一個即將退伍對未來茫然無知的小伙子, 誤打誤撞有幸再回到學生身分的避風港繼續思索人生的方向 雖然從未如同多數法律人一般報考律師 司法官考試, 但也順利通過了穩定的公職考試, 走出另一片天空 這本論文的完成最要感謝指導教授陳運財老師, 原與老師素昧平生, 但透過修讀老師的課程以及擔任國科會的助理, 讓人瞭解到真正 學者 的風範和雅量 在選擇先行工作辦理休學的兩年間, 老師仍掛記著我的論文進度, 不時稍來關心的問候, 總讓一度想放棄的我又堅持下去 另外要感謝兩位口試委員 - 黃朝義老師及何賴傑老師, 不辭路途遙遠在暑假期間特地撥冗對本論文提出許多精闢見解, 口試過程中亦溫文和藹 談笑風生, 讓人倍感親切, 舒緩了緊張的心情 在學期間的同學朋友們, 研究所生涯因為你們而更添許多精彩的回 憶, 也祝福大家都能早日達成心中的目標 最後要感謝我的父母, 總是無條件的尊重我的決定並大力支持作我的後盾 ; 感謝同走在法律路上的律師哥哥, 一直以來都是我抱佛腳及解惑的最好對象 ; 至今陪伴我一起共度 15 個年頭的妻子, 不管在什麼樣的環境總是跟著我一起克服 成長 ; 呀呀學語的女兒, 在寫作論文的最後階段總是貼心的早早入睡, 讓我得以在不受 干擾 的環境下完成本論文

5 目次 第一章緒論...1 第一節研究動機及目的...1 第二節研究方法及範圍...2 第三節本論文之架構...3 第二章檢查身體處分之意義 種類及性質...4 第一節檢查身體處分之意義及種類...4 第一項檢查身體處分之意義...4 第二項檢查身體處分之種類...5 第二節檢查身體處分之性質...9 第一項與基本權之關係...9 一 身體不受侵犯權...9 二 人身自由權...10 三 隱私權...11 四 拒絕自我入罪特權...13 第二項與搜索 鑑定 勘驗之關係...14 一 與搜索之關係...14 ( 一 ) 比較法之觀察...14 ( 二 ) 我國法制及實務...16 二 與鑑定 勘驗之關係...19 ( 一 ) 比較法之觀察...19 ( 二 ) 我國法制及實務...23 三 獨立之強制處分類型...25 ( 一 ) 比較法之觀察...25 ( 二 ) 我國法制及實務...29 第三節小結...31 第三章拒絕自我入罪特權之理論及其保障範圍...34 第一節拒絕自我入罪特權之理論及區辨...35 第一項拒絕自我入罪特權之理論基礎...35 第二項拒絕自我入罪特權之區辨...36 一 拒絕自我入罪特權與無罪推定...36 二 拒絕自我入罪特權與拒絕證言權...37 三 拒絕自我入罪特權與緘默權...38 四 緘默權與拒絕證言權...39 I

6 第二節各國立法例與保障範圍 第一項英國 第二項美國 一 適用主體 二 適用範圍 三 強迫之意義 四 證人 五 不利益 第三項日本 第四項德國 第三節拒絕自我入罪特權於我國法上之定位 第一項憲法上之定位 一 人性尊嚴 二 正當法律程序 三 言論自由 第二項刑事訴訟法上之定位 第三項我國之適用範圍 第四節小結 第四章檢查身體處分與拒絕自我入罪特權二者之關聯 第一節血液抽取 第一項採血之性質 第二項法律依據 第三項比較法之觀察 第二節呼 ( 吐 ) 氣檢測 第一項吐氣之性質 第二項法律依據 第三節 DNA 採樣 第一項 DNA 採樣之性質 第二項法律依據 第三項與拒絕自我入罪特權之關聯 第四節測謊 第一項測謊之性質 第二項比較法之觀察 第五節配合指認 第一項指認之性質 第二項較法之觀察 第六節小結 II

7 第五章結論...84 參考文獻...90 III

8

9 第一章緒論 第一節研究動機及目的 近年來國內外新聞不時可見許多人甘願冒著風險, 利用各式器具夾帶毒品闖關以獲取暴利之報導, 這種以小批 分散方式的運毒手段若未仔細注意或早已握有線報者, 實難加以察覺, 也因此各種無奇不有 令人難以想像的物品皆可透過運毒者的 巧思 改良後來藏運毒品 惟近來更有發現運毒者已 進化 到將毒品以保險套分裝, 塞入肛門或性器中 夾帶 闖關, 之後再以瀉藥或他法將毒品排出 ; 更有甚者將分裝之毒品直接吞食於胃中, 事後利用催吐或灌腸方式取出毒品, 此種讓毒品進入到人體內來運毒的特殊方式, 往往一有不慎將可導致運毒者暴斃致命之結果 實務上最高法院 94 年台上字第 431 號判決所指的事實關係係違反毒品危害防制條例之犯罪嫌疑人, 於入境時將毒品以吞服方式夾帶闖關, 海關人員未查獲毒品, 惟經調查員長期監控得知應有運輸毒品入關之情事, 經照 X 光片發現犯罪嫌疑人腹中均有結狀塊, 經調查員告以欲施以灌腸方式使其排出毒品, 如有吞服毒品在灌腸時破裂者, 將有生命危險, 犯罪嫌疑人始承認有吞食毒品等情 然利用人體內來運毒的方式用肉眼實無法觀察得知, 故對於犯罪偵查機關是很大的考驗, 究需達到何種程度方能強制外觀上無異狀之人配合進行調查? 此種調查方式是否會侵害基本權保障? 這種調查手段與刑事訴訟法上既有的強制處分, 例如搜索扣押 勘驗等處分有何不同? 目前法定程序之規範密度是否充分, 甚至有時為了運毒者的生命安全考量, 需立即開刀取出藏於體內之毒品, 而在此種情況下取得之物證 ( 毒品 ) 將來在法庭上之證據評價又是如何? 此為本文研究動機之一 另一方面, 發源於英美法上的拒絕自我入罪特權 (the privilege against self-incrimination), 意指任何人不得被強迫作出對自己不利之陳述或謂任何人不得被強迫成為對自己不利之證人 此一特權如同無罪推定原則及罪疑唯輕原則, 幾乎可以說是現代法治國家的自明之理, 屬於刑事訴訟法的基本原則 拒絕自我入罪特權顯諸於我國刑事訴訟法中, 顯 1

10 諸於被告則為刑事訴訟法第 95 條第 2 款緘默權之告知, 若被告行使此一特權依第 156 條第 4 項不得因此推斷其罪行 ; 顯諸於證人則為第 181 條拒絕證言權及第 186 條第 2 項拒絕證言權之告知 然拒絕自我入罪特權與緘默權或拒絕證言權彼此間之關係究是如何? 此一特權之保障範圍又為何? 與前述之調查人體內是否藏有毒品有否關聯? 亦即被告或犯罪嫌疑人在遭受國家行使 檢查身體 之強制力時, 能否主張侵害其拒絕自我入罪特權而加以拒絕? 此為本文研究動機之二 本文嘗試將 檢查身體 此種行為在我國法中找出其定位, 並分析其規範與現行法是否有扞格之處, 此外透過對拒絕自我入罪特權之研究, 探討此特權的保障範圍, 並論述檢查身體處分是否含括於該特權範圍內 第二節研究方法及範圍 一 研究方法 本文對於檢查身體處分之研究方法主要係以比較法分析之觀點出發, 觀察檢查身體處分在美國 日本及德國法制體系中之規定, 作為我國法制之參考依據 另以我國現行刑事訴訟法條文體系及國內學說 裁判實證的分析, 對檢查身體處分作進一步之闡釋及提出本文意見 在拒絕自我入罪特權方面, 本文研究方法主要係以美國聯邦憲法增修條款第 5 條為中心, 並輔以美國案例法分析論述其意涵與保障範圍, 另透過英國 日本 德國立法例闡釋拒絕自我入罪特權不同之面貌 此外針對我國最高法院裁判實證的分析, 論述此特權在我國之適用範圍, 最後綜整歸納出被告或犯罪嫌疑人在遭受國家行使 檢查身體 之強制力時, 能否主張侵害其拒絕自我入罪特權而加以拒絕之結論 二 研究範圍 藉由上述對檢查身體處分與拒絕自我入罪特權之分析, 本文進一步將研究範圍限縮至較具爭議之五種處分行為 : 血液抽取 呼 ( 吐 ) 氣檢測 DNA 採樣 測謊 配合指認, 透過國內外判決及法律規定分析, 探討此些處分行為是否為檢查身體處分之一種, 如是, 則此種行為有無侵犯拒絕自我入罪特權? 是否在特權之保護範圍內 2

11 第三節本論文之架構 本文第二章首先就 檢查身體處分 加以敘述及定義, 接續探討該處分可能涉及侵害哪些基本權利, 另外透過對美國 日本及德國法制的介紹, 探討檢查身體處分在不同國家中之定位, 藉以作為我國現行刑事訴訟法相關規定之反思與參考 第三章則在探討 拒絕自我入罪特權, 首先從法理基礎出發再概略論及相關名詞之區辨, 並將英國 美國 日本及德國此一特權之歷史沿革一一闡述, 希冀能進一步瞭解拒絕自我入罪特權之原貌和保障範圍及最新發展趨勢 其後從我國法制出發, 將拒絕自我入罪特權由憲法觀點推論而出, 並論及具體在刑事訴訟法上之依據, 進而探討此一特權在我國法上之開展及適用範圍 第四章為本文研究之重心, 由前兩章研究之結論進一步探討檢查身體處分與拒絕自我入罪特權之關聯, 亦即被告或犯罪嫌疑人被強制施行檢查身體處分時, 此時是否得主張侵害其拒絕自我入罪特權, 此項身體檢查取得的身體跡證及其衍生的鑑定報告得否作為證據? 換言之, 拒絕自我入罪特權之保障範圍是否包含檢查身體處分行為? 本章中將從各論的角度, 分析檢討目前在學說及實務上較受到討論的血液採取 吐氣檢測 DNA 採樣 測謊及配合指認等處分的性質, 以及其各別與拒絕自我入罪特權的關聯 第五章為本文之結論, 綜整前三章主要之爭議及內容, 包括檢查身體處分之體系定位 相關要件及拒絕自我入罪特權之保障範圍等, 提出本文的研究發現及建議, 期能對檢查身體處分帶來一些新思維, 以達成研究此一議題之目的 3

12 第二章檢查身體處分之意義 種類及性質 本章將探討所謂 檢查身體處分 究何所指, 透過國內學說之闡述, 因規範方向不同故產生不同之分類, 而影響檢查身體處分規範寬嚴之最主要決定基準, 乃在於基本權侵害之高低, 故接續將檢查身體處分可能侵害之基本權作一論述 然循前述之分類可知, 檢查身體之態樣並非單純地可以絕然劃分, 概念上多會有所重疊, 而檢查身體究屬搜索之性質或為鑑定 勘驗之性質, 甚至為一獨立型態之強制處分? 本文將透過對外國立法例之介紹一一加以探討 第一節檢查身體處分之意義及種類 第一項檢查身體處分之意義 我國法制設計上, 被告在證據法上之地位可分為 人的證據方法 及 物的證據方法, 以被告之身體或其他特徵作為證據者, 是為物的證據方法, 如被告之身高 體重 容貌 指紋 足跡 傷痕 身體缺陷 檢查 1 身體, 乃調查物的證據方法, 與使被告為陳述係人的證據方法不同 人身證據關係到人性尊嚴之維護及生命身體安全之保障, 因此特以 檢查身體 之方式行之 關於檢查身體的基本定義, 學說上有謂 藉以發現指紋 足型 身長 體重 容貌 體格 傷痕或其他身體上的特徵 且檢查身體, 並不限於外 2 部的檢查, 內部的檢查, 如血液之檢查, 亦包括在內 另有謂 所謂檢查身體, 並包含要求被告或證人提供毛髮 血液 胃液 精液 指甲垢 3 尿 指紋 掌紋 腳印等, 出自身體或附著於身體之物 亦有謂檢查身體的概念極其廣泛, 但基本上係指 以人的身體本身 ( 含其組織 成分 ) 之物理性質 狀態或特徵作為證據目的之處分, 也就是透過對人的裸身進行觀察 採集或檢驗, 以便判別 推論構成要件該當性 責任能力等相關 陳樸生, 刑事訴訟法實務, 作者自版,1998 年 9 月, 頁 68~69 陳樸生, 同註 1 書, 頁 253~254 黃東熊吳景芳, 刑事訴訟法論, 三民書局,2001 年 10 月, 頁 237 4

13 事實的干預措施 ; 但解釋上, 已經進入體內的異物由於已經附著於身體內 4 部, 因此也是屬於檢查身體處分 ( 參照我國刑事訴訟法第 205 條之 1: 其他出自或附著身體之物 ) 由上可知, 在我國刑事訴訟法中, 所謂之 檢查身體 並未有相關定義性之解釋規定, 而是散見於鑑定及勘驗章節中作簡單之敘述規定, 似將 檢查身體 作為證據調查之方法 另參考國內碩士論文, 其對檢查身體處分之意義約略可整理如下 : 所謂檢查身體, 即指透過五官作用認識受檢查人之身體外部或以專業的採集 5 或檢驗方式得知受檢查人之身體內部狀態或性質的措施 所謂之檢查身體, 係指法院為確定刑事訴訟程序上重要事實, 以物理力侵犯被檢查者之身體, 有造成身體侵害之虞之強制處分措施 而檢查身體之措施, 主要係指以物理力侵犯被檢查者之身體 ; 此處所重者, 為檢查身體之行為係由外部所加諸於受檢查者身體之限制, 而其外力之侵犯包含對受檢查者身體 6 外部及內部之侵犯, 如抽血 導尿, 甚至服藥後催吐, 亦屬之 人之身體本身特徵或物理性質, 以之作為證據之處分行為, 包括採取分泌物 7 排泄物 血液 指紋 聲調等, 而採取其他出自或附著身體之物亦屬之 此些略可作為參考 綜上, 本文認為檢查身體處分學者從各種不同角度分析或可得出各種不同之定義, 其態樣範圍亦隨之有所增減, 故要以一明確之文字作敘述或訴諸於刑事訴訟法之條文化誠屬不易 第二項檢查身體處分之種類 一般國內文獻在探討檢查身體處分之種類時, 大致可分為下列四類 : 一 以受檢查對象區分 從受檢查之對象可區分為 : 對被告或犯罪嫌疑人之檢查身體與對被告以外之第三人為檢查身體 前者如我國刑事訴訟法第 205 條之 2, 檢察事務官 司法警察官或司法警察對人民為檢查身體處分時, 僅能對 經拘提 林鈺雄, 刑事訴訟法 ( 上 ), 作者自版,2006 年 9 月, 頁 393 陳貞卉, 論侵入性檢查身體處分, 國立台北大學法學系碩士班碩士論文,2004 年 6 月, 頁 6 蕭明東, 論檢查身體之強制處分, 國防大學國防管理學院法律學研究所碩士論文,2003 年 6 月, 頁 11 陳筱屏, 對被告侵犯性之身體檢查, 國立台灣大學法律學研究所碩士論文,2005 年 7 月, 頁 7~8 5

14 或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告 為之, 反面解釋可知對被告以外之第三人不得為該條之檢查身體處分 後者如第 215 條第 1 項, 檢查身體如係對被告以外之人, 以有相當理由可認為於調查犯罪情形有必要者為限, 始得為之 以此為區分標準之目的在於, 基於比例原則, 對後者發動此等干預處分應受特別之限制 被告在刑事訴訟上為審判之對象, 為確保其到場或防止其逃亡或湮滅證據, 在訴訟上必須忍受一定之處分乃屬當然 但第三人原非刑事訴訟程序之審判對象, 亦不具主體地位, 而係與審判無直接關係之人, 不需忍受與被告同等之種種因訴訟所帶來之不利益 然為發現真實之必要, 有時亦可能對第三人實施檢查身體之處分, 但此時應受特別之限制 二 以受侵害程度區分 從受侵害程度可區分為 : 侵入性檢查身體與非侵入性檢查身體, 亦有 8 9 學者稱單純的檢查處分與侵犯性的檢查處分, 或體表檢查與體內檢查等 侵入性檢查身體與非侵入性檢查身體之區別在於 : 所有進入人身 體內 之檢查身體行為, 皆屬於侵犯性檢查身體處分, 因此, 包括以物理力穿透身體皮膚表面之抽血行為 以插入胃鏡之方式觀看體內之胃物等, 以及在一些雖不具以物理力穿透身體進入到人身體內, 但以 X 光照射 超音波掃瞄等方式檢查體內之組織及內含物亦屬之 換言之, 雖非以物理力之方式侵入人身體內, 但同樣有侵害身體權中之身體健康權之情形, 亦屬侵 10 入性檢查身體處分行為 故只要侵犯到身體完整權或身體健康權者, 即屬侵入性檢查身體 然如何界定 體內 這個概念? 身體自然開口, 例如口腔 耳穴 肛門等, 對此些部位找尋證物之行為是否亦屬於侵入性檢查身體處分? 此種檢查身體行為在美國法上被認為 體穴搜索 (body cavity searches) 對身體搜索係指尋找藏匿於衣服內外或附著在身體表面的物品, 所稱身體表面包含口腔 耳穴在內的身體自然開口, 對於此類身體自然開合的孔穴搜索, 即為體穴搜索 體穴搜索通常所欲搜索的物品為非屬身體本身或其組織成份的外來異物, 並且也不需要藉助醫療輔助器材來取得 11 因此, 8 林鈺雄, 同註 4 書, 頁 397; 吳俊毅, 刑事訴訟上身體檢查措施被告忍受義務之界線, 刑事法雜誌, 第 53 卷第 2 期,2009 年 4 月, 頁 92~93 9 林俊益, 刑事訴訟法概論 ( 上 ), 新學林出版股份有限公司,2005 年 9 月, 頁 陳筱屏, 同註 7 文, 頁 1 11 林鈺雄, 對被告 / 犯罪嫌疑人之身體檢查處分, 台灣本土法學, 第 55 期,2004 年 2 月, 頁 67 6

15 若對於身體表面之開孔部分為檢查時, 不需借助器材輔助而可取得特定物品時, 是為體穴搜索 若需要醫療輔助器材或專業人員之協助, 或已穿入體內進行採取時, 應屬侵入性檢查身體行為 三 以檢查者區分 從檢查者的角色可區分為 : 法官 檢察官所為的檢查身體與檢察事務官 司法警察官 司法警察所為之檢查身體 前者例如第 212 條 第 213 條法官或檢察官得因實施勘驗而親自為檢查身體處分, 後者例如第 205 條之 2, 承認檢察事務官 司法警察官及司法警察等身為偵查輔助地位人員, 亦得對特定人為檢查身體處分 而就法官或檢察官因實施勘驗而為之檢查身體, 條文並未就發動此等行為制訂任何標準, 相較於檢察事務官 司法警察官或司法警察為檢查身體時, 條文規定有調查犯罪情形及蒐集證據之必要或有相當理由時始得為之, 二者有所不同, 是故刑事訴訟法有意以檢 12 查者作為區分檢查身體處分發動之標準 而鑑定人為檢查身體處分依第 204 條及第 205 絛之 1 規定, 應得法官或檢察官之同意, 因此雖是鑑定人發動檢查身體行為, 但仍與第 212 條 第 213 條法官或檢察官因勘驗而為之檢查身體同歸類為法官 檢察官所為 13 之檢查身體 四 以檢查目的區分 以檢查目的可將現行刑事訴訟法所規範之檢查身體區分為 : 以搜索為目的之檢查身體 以勘驗為目的之檢查身體 以鑑定為目的之檢查身體 : 以搜索為目的之檢查身體乃指在偵查階段, 偵查機關可對被告 犯罪嫌疑人或第三人之身體進行搜索, 此種檢查身體乃屬於對於應扣押物之搜索行為, 並非為對於身體所為之點檢, 僅因在此種情況下之搜索, 其檢查之範圍將及於衣服之內側以及身體之外表, 可能受到侵害者為與身體隱私權有關部分, 屬於廣義的 身體檢查 ( 即第 122 條依搜索票實施身體搜索 ) 以勘驗為目的之檢查身體規定在第 213 條, 屬於為了解身體外表形狀所為之檢查, 透過勘驗者五官的感官知覺進行, 故不需有專業知識之人即得為之, 尚且依第 219 條之規定准用第 132 條, 在實施檢查時亦可進行直接強制之作為 陳筱屏, 同註 7 文, 頁 9 陳貞卉, 同註 5 文, 頁 7 7

16 而以鑑定為目的之檢查身體規定在第 204 條以下及第 205 條之 2 的採樣行為, 不僅及於身體外表形狀所為之檢查, 在程度上亦得對於血液 尿液或體內物之採取, 屬於對於身體內部所為之一種侵襲行為, 故第 198 條規定鑑定人需由就鑑定事項有特別知識經驗者或經政府機關委任有鑑定 14 職務者, 始得擔任之 此外, 在英國, 為了確定同一性, 犯罪偵查時常必須從犯罪嫌疑人 被害人身上取得樣本以與犯罪現場所遺留者相比對, 此稱之為身體樣本, 15 根據英國警察與刑事證據法中關於身份確定的規定, 分類為 : 一 身體內部樣本 : 指的是需從身體內部採取的樣本, 包括血液 精液 體液, 尿液 陰毛 齒痕 以及除了口腔以外的身體內部黏膜或組織採樣 二 非身體內部樣本 : 其包括, 除了陰毛以外的體毛樣本 從被告的指甲下所取得的黏膜樣本 口腔黏膜以及身體外部的體組織採樣 唾液 足跡或其他身體部位所留下的痕跡 三 指紋與照相 : 採指紋與照相乃最傳統的同一性確定方式, 且兩者常相伴而生, 採指紋與照相已經成為警察逮捕人犯後的例行公事, 此部分原可歸屬於非身體內部樣本之分類, 但由於其例行性與侵害基本權不高, 所以另將之列為一類 四 其他 : 筆跡 呼氣 聲調等是, 這個部分需由被告配合, 且也非身體組成部分, 故需另為區分 本文認為本論文探討之重點乃在無論何種分類之檢查身體處分, 該處分之性質是否會侵害拒絕自我入罪特權, 著重在個別檢查身體處分之探討, 故被告或第三人之區分 以檢查主體之區分 確認同一性之區分對本文而言較無實質上之意義 以受侵害程度區分因涉及基本權侵害之高低且性質差異較大, 較符合本文研究動機, 故為本文所採 黃朝義, 勘驗與鑑定, 月旦法學教室, 第 12 期,2003 年 10 月, 頁 78 吳景欽, 從刑事訴訟法的修正談司法警察的強制採取身體樣本權 - 以英國 PACE 法為參考例, 軍法專刊, 第 51 卷第 2 期,2005 年 2 月, 頁 14 8

17 第二節檢查身體處分之性質 第一項與基本權之關係 一 身體不受侵犯權 有學者從憲法之觀點出發, 認為身體不受侵犯權, 旨在確保人身體之完整性, 包括外在之形體與內在之器官 組織, 且並不侷限物理 外在之形式表現而已, 尚包含精神即內在的心理狀態之健康 從人的物質 ( 肉體 ) 層面而言, 是指每個人有權主張其作為人生命的物理 生物基礎之肉體與健康應不受傷害 ; 從人的精神層面而言, 是指人在心理 精神 靈魂上對其身體完整性有不受外在操控之主體地位, 此種身體自主性, 屬人格權中 16 自我型塑表現形式, 應不受傷害 另有稱身體不受侵犯權, 應指以自然人內外部之肉體組織為標的而所享有之權利 ; 具體而言, 即保持人之軀 17 體 四肢完全或潔淨, 不受他人妨害 任意使用或侵犯為內容之權利 世界人權宣言第三條宣示 : 人人有權享有生命 自由與人身安全 承認人身安全為人人所享有之權利, 此人身安全即應包含身體不受侵犯權利 德國基本法第二條 : 人人有自由發展其人格之權利, 但以不侵害他人之權利或不違犯憲政秩序或道德規範者為限 人人有生命與身體之不可侵犯權 個人之自由不可侵犯 此等權利唯根據法律始得干預之 明文規範身體之不可侵犯 而其刑事訴訟法第 81 條 a 第 1 項規定 : 為確定訴訟上重要事實之必要, 得命被告接受身體之檢查 基於此項目的實施之驗血及其他由醫師依醫療規則在檢查目的所為之身體上侵犯, 如對於被告之健康別無不利之虞者, 毋庸獲得被告之同意 在在都表明了身體不受侵犯權所受到之保護 然我國憲法本文並無條文規範身體不受侵犯之權利, 凡憲法未明定之權利, 可分為兩種性質, 其一是自然權性質, 先於國家而存在之固有權, 不待憲法規定, 只要作為人即可擁有 ; 其二是因人類社會 國家發展所生 李震山, 人性尊嚴與人權保障, 元照出版社,2000 年 2 月, 頁 162~164 林吉鶴, 指紋證據與指紋權利之研究, 國立政治大學法律研究所博士學位論文,1990 年 6 月, 頁 249 9

18 之新興權利, 其性質非屬固有權者, 視其性質決定, 由既有列舉權利規定 18 內涵衍生, 或以憲法第 22 條為依據保障之 有學者認身體不受侵犯權, 可從我國憲法增修條文第 10 條第 6 項 國家應維護婦女之人格尊嚴, 保障婦女之人身安全, 消除性別歧視, 促進兩性地位之實質平等 輔以憲 19 法本文第 7 條之平等權推衍出 有認為大法官釋字第 372 號解釋文首句即明確指出 : 維護人格尊嚴與確保人身安全, 為我國憲法保障人民自由權利之基本理念 因此謂身體不受侵犯權雖未明文規定, 同於人性尊嚴之道理, 本於固有權利之性質, 不須從憲法第 22 條推衍此項權利, 而為 20 人民所自然享有 亦有認為身體不受侵犯權係維持人格尊嚴與發展所不 21 可或缺之一般人格權利, 而屬於憲法第 22 條概括基本權之範圍 綜上所述, 在理解身體不受侵犯權保護範圍時, 實不僅止於健康之保護而已, 其他侵害身體完整性之行為亦應在概念中 除了犯罪嫌疑人有免於刑求之權利, 也應涵蓋對於身體物理性入侵的排除, 包括個人對於自身 22 呼吸 血液 尿液及 DNA 等體內物質的控制權 另外例如髮式之變更, 甚至對受拘禁而絕食者, 將人工營養強加於身體之強制措施, 亦屬之 又身體不受侵犯權無論是固有權利或源自憲法哪一條文衍生而出, 皆不能否認係憲法保障之基本權利, 而檢查身體行為 ( 尤其是本文所著重之侵入性檢查身體行為 ) 是對身體的直接干預, 不論其傷害之程度大小, 亦不論是否出於自願, 必然會產生傷害身體健康之結果, 故當然會侵害到身體不受侵犯權 二 人身自由權 人身自由權, 係指人民有身體活動自由的權利, 不受他人特別是國家 23 機關非法及不合理之干涉或侵奪 在整個憲法之基本權利中, 人身自由實為構成一切其他權利之基礎, 大法官釋字第 392 號解釋理由書即提及 : 茲人身自由為一切自由之本, 倘人身自由未能獲得嚴謹之保護, 則其他 朱富美, 科學鑑定與刑事偵查, 翰蘆圖書出版有限公司,2004 年 1 月, 頁 76 李震山, 從憲法觀點論身體不受傷害權, 收錄於李建良 簡資修主編, 憲法解釋之理論與實務第二輯, 中央研究院中山人文社會科學研究所專書,2000 年 4 月, 頁 508 轉引自陳貞卉, 同註 5 文, 頁 16 朱富美, 科學鑑定與刑事偵查 - 以人身為主, 國立台灣大學法律學研究所博士論文, 2003 年, 頁 81 簡旭成, 體液之證據能力及證明力, 國立中興大學法律學研究所碩士論文,1999 年 6 月, 頁 17 簡旭成, 同註 21 文, 頁 17 陳新民, 中華民國憲法釋論, 作者自版,2001 年 10 月, 頁

19 自由何有實現之可能 故就保障事項內容而言, 人身自由所保障者, 乃人民隨心所欲至任何之地點 ; 消極而言, 其所保障者, 乃人民隨心所欲不至任何地點之權利, 換言之, 人民不欲停留在其所不欲停留之地, 亦屬人 24 身自由的保障領域所及 人身自由權於我國憲法第 8 條之規範極為詳盡, 其中第 1 項規定 : 人民身體之自由應予保障 除現行犯之逮捕由法律另定外, 非經司法或警察機關依法定程序, 不得逮捕拘禁 非由法院依法定程序, 不得審問處罰 非依法定程序之逮捕 拘禁 審問 處罰, 得拒絕之 所謂之逮捕 拘禁 審問 處罰對人民之自由及行動影響甚鉅, 在認定上應包括一切限制人民身體活動之行為, 不論是囚禁於一定之處所或是強迫其停留於街市之 25 中, 只要使人民不能任意離開者, 均屬之 故所謂之人身自由權, 應係指身體活動之自由而言, 在檢查身體處分過程中, 無論是侵入性或非侵入性之檢查, 當中必會需要暫時或長時間的拘束受檢查人之身體自由, 例如 : 對酒駕者攔阻實施吹氣檢測 對吸毒者強制帶往警局驗尿 對涉嫌攜帶毒品入境者要求通過 X 光機檢查等, 都是屬於對其人身自由的拘束, 於此, 受檢查人將無法依照其自我意志來行動, 必然會干預人身自由 有學者指出, 無論是暫時性或長時間的拘束, 檢查身體所造成人身自由侵害與羈押 搜索 逮捕或拘禁等強制處分, 僅有程度 ( 量 ) 上的不同, 26 侵害人身自由權的本質並無差異, 故檢查身體處分將會侵害人身自由權 三 隱私權 隱私權此一權利為較近代所發展之概念, 且其內涵豐富 概念範圍多元, 因而造成定義上之困難 隱私權在我國保障之範圍, 應包含以下三種部分 :( 一 ) 基於憲法秘密通訊自由及居住自由等保障, 不受無理由搜索 扣押甚至監聽之權利 ( 二 ) 本於安適生活之需要, 要求不受干擾之權利 ( 三 ) 基於現代自動化資訊處理之發達與普遍, 為控制關於自己資料之資 李建良, 論人身自由之憲法保障 - 兼談 SARS 防疫措施的合憲性, 思與言, 第 41 卷第 4 期,2003 年 12 月, 頁 120 轉引自陳筱屏, 同註 7 文, 頁 15 林吉鶴, 同註 17 文, 頁 249 謝秉錡, 論我國身體檢查之缺失, 軍法專刊, 第 47 卷第 12 期,2001 年 12 月, 頁 33 11

20 27 訊自決權 上述 ( 一 ) 所指之隱私權, 其內容應是我國憲法第 12 條之秘密通訊自由及第 10 條之居住自由, 前者係指人民對於通訊內容, 甚至對通訊的雙 28 方擁有保密, 不必向國家機關告知之權利, 後者係指保障人民可以享有一個安寧的居住空間, 亦即人民在其所居住之房舍內可以不受國家公權力違法之侵犯, 人民住居自由權既然保障人民擁有一個自由的居住空間, 故此權利同時衍生出人民的 隱私權, 人民居住的空間受到憲法的保障, 外力即使未 物理性 接觸的侵犯, 但卻以聲 光 氣體或望遠鏡窺視等方式而 實質 侵入此領域時, 亦屬於侵害了憲法所保障之住居自由權所 29 衍生出來的隱私權 前述 ( 二 ) 之不受干擾之權利, 應指對於個人心理空間有不受精神騷擾之權利, 亦即最原始意義之隱私權 屬於此類隱私之類型有 :1 對於他人生活安寧之侵犯 2 使他人處於被公眾誤解之處境 3 揭發他人私生活中不願意為人所知悉之事實 4 基於自己之利益, 冒用他人之姓名或肖 30 像等四大類 前述 ( 三 ) 之隱私權中所謂的個人資訊, 乃指個人特徵和歷史的紀錄, 而與個人成為一個獨立存在之個體息息相關, 係以自動化資訊處理為加害之方式, 故就被害人之立場而言, 當係將 隱私權 進一步擴展至 資訊 31 自決權, 自己能控制屬於自己之資料, 而防止他人之侵害 隱私權在我國憲法如同身體不受侵犯權一般, 並無一明文之規範, 但從司法院大法官歷年來之解釋中, 已有解釋觸及人民隱私權之基本問題 最早提及隱私權之大法官解釋, 當屬釋字第 293 號解釋, 所涉及者乃人民之財務資料應否受保障之爭議, 而釋字第 585 號解釋中, 大法官則更進一步的首次承認隱私權為憲法第 22 條概括規定範圍內之基本權利, 該號解釋理由書中指出 : 隱私權雖非憲法明文列舉之權利, 惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整, 並為保障個人生活秘密空間免於他人侵擾及個人資料之自主控制, 隱私權乃為不可或缺之基本權利, 而受憲法第 22 條所保障 而在釋字第 603 號解釋中, 不但重申隱私權的定義, 翁岳生主持, 資訊立法之研究, 行政院研究發展考核委員會研究專案,1994 年 7 月, 頁 34~39 陳新民, 同註 23 書, 頁 255 陳新民, 同註 23 書, 頁 211~212 李翔甫, 從基本權保障觀點論警察實施酒測之職權, 新學林出版股份有限公司,2006 年 3 月, 頁 40 詹文凱, 隱私權之研究, 國立台灣大學法律學研究所博士論文,1998 年 7 月, 頁 65 12

21 更進一步闡述資訊隱私權的內涵 : 就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言, 乃保障人民決定是否揭露其個人資料 及在何種範圍內 於何時 以何種方式 向何人揭露之決定權, 並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權 因而, 隱私權成為我國憲法之基本權利之一應無疑問 檢查身體處分可能要求受檢查人必須脫去衣物或將其身體內部 外部裸露 暴露於他人, 甚至是使用特殊器具侵入受檢查人之身體私處或性器官等平常並不為外人所能碰觸之身體部位, 例如為採集尿液將導管插入尿道, 此種侵害個人身體私密性之行為將使人感受到羞恥 不快及屈辱感等精神打擊 另侵犯個人身體私密性行為後取得之資訊, 如血液 尿液分析鑑定結果 DNA 上的基因資訊等, 係將受檢查人身體之情報 資訊曝光, 違反個人資訊不公開之內涵 各種檢查身體處分所取得的資訊, 原則上在未經其同意的情況下而強制的採取或測量並予以記錄, 此對於受檢查者的隱私權而言都是一種干預, 換言之, 由於這些檢查身體處分都直接入侵個人最私密也是與個人最密切的身體內部與體內的資訊, 只有被告才能決定是否揭露, 此一領域之完整自主, 在隱私權之一般認定上係屬高度個人性而敏感之部份, 向來皆被認為屬於個人領域自我獨立完整控制之範圍, 係一應予高度保護之客 32 體, 而有不受侵擾或窺伺之正當主張權限 四 拒絕自我入罪特權 拒絕自我入罪特權原始的意義在於禁止國家機關強迫被告成為 證人, 否則將使被告陷於偽證 藐視法庭 自我控訴的三難困境 :1. 若陳述不實, 將受偽證之處罰 2. 若拒絕陳述, 將受藐視法庭之處罰 3. 若據實 33 陳述, 等於自我控訴自我, 將被定罪科刑 因而 任何人不得被強迫作出對自己不利之陳述 即為拒絕自我入罪特權之概略意義 當國家對被告或犯罪嫌疑人為檢查身體處分時, 強制被告自其身體內部取出證據資料以供日後追訴 論罪之證據, 此是否會侵害其拒絕自我入罪特權? 此處會因英美法系與大陸法系而有所不同 : 在英美法系中是以該 林建中, 隱私權概念之再思考 - 關於概念範圍 定義及權利形成方法, 國立台灣大學法律學研究所博士論文,1999 年 1 月, 頁 143 王兆鵬, 不自證己罪保護之客體, 台灣本土法學, 第 95 期,2007 年 6 月, 頁 68 13

22 檢查身體處分是 具意思傳達性或物理性證據 而有所不同, 而大陸法系中如德國, 是以 主動或被動 為判定基準加以區分 然在英美法系中, 何謂具意思傳達性之證據或僅具物理性之證據? 二者亦難加以區分, 一般認為限於口頭供述或以書面代替陳述之供述為拒絕自我入罪特權保障之範圍, 然在科學採證日興 運用新型之科學儀器做為偵查方法頻繁之情形下, 拒絕自我入罪特權保障之範圍是否仍以口頭供述及代替口頭供述所提出之書面證據為限? 實有探究之必要 關於拒絕自我入罪特權之意義及其保障範圍和此特權在我國是否具有憲法位階之論述, 本文將在第三章中做一說明 ; 而有關檢查身體處分與拒絕自我入罪特權二者之關聯如何及檢查身體處分之各種態樣是否有違反拒絕自我入罪特權, 本文將在第四章中做一深入探討 第二項與搜索 鑑定 勘驗之關係 一 與搜索之關係 ( 一 ) 比較法之觀察 在比較法上, 思考檢查身體處分與搜索之關係, 較值得留意的是美國法制的運作, 這與其憲法的涵攝及判例法主義息息相關 美國聯邦憲法增修條款第 4 條規定 : 人民有保護其身體 住所 文件與財物之權利, 不受不合理的搜索與扣押, 並不得非法侵犯 除有相當理由, 經宣誓或有宣誓書及詳載搜索之地點或扣押之人或物外, 不得核發令 34 狀 其中有關 人 的部分, 包括身體及穿在個人身上之衣物, 故有關檢查身體之規定係納入搜索之範疇中處理, 且均以個案方式加以討論處理 1966 年之 Schmerber v. California 35 一案, 本案之案例事實為原告 Schmerber 飲酒後駕駛汽車, 結果發生車禍, 原告並未在現場被逮捕, 而 34 陳筱屏, 同註 7 文, 頁 Schmerber v. California, 384 U.S. 757(1966). 14

23 是到醫院治療因車禍所受的傷害時被警察逮捕 並隨後在警察的命令下, 由一位經過醫學訓練的醫院醫師為原告抽取血液, 以便送化學分析檢驗, 血液樣本的化學分析報告顯示其血液含有酒精成分, 代表犯罪當時原告是處於酒醉狀態, 這份報告在審判中允許成為證據, 原告也因此被加州洛杉磯市立法院判決酒醉駕車罪成立 原告上訴加州最高法院, 主張其與律師商量之後拒絕了血液的抽取, 但仍被強行採集血液, 在這樣的情況下, 血液抽取和分析報告的證據能力違反其基於聯邦憲法增修條款第 14 條 正當法律程序權利 第 5 條 拒絕自我入罪權利 第 6 條 辯護權 以及第 4 條 不受不合理搜索及扣押權利, 原告的抗辯全數遭到加州最高法院上訴部門的駁回, 因而上訴美國聯邦最高法院 聯邦最高法院認為對人體為侵入抽取身體一部分之體液行為, 構成聯邦憲法增修條款第 4 條所稱之搜索 不論欲獲得之物屬附著於身體內一部之物 ( 如血液 唾液 精液 ) 或吞下之異物, 或是外力射入身體之異物, 36 只要以獲取該物為目的對人體為侵入行為時, 皆須以搜索要件審查 由於聯邦最高法院對人身搜索範圍之擴張, 在 1973 年 Cupp v. Murphy 37 案件中, 聯邦最高法院認為違反犯罪嫌疑人之意思並無令狀情況下, 刮下指甲內之皮膚或血液的殘屑行為亦符合增修條款第 4 絛之搜索 換言之, 美國聯邦最高法院對於判定是否構成 搜索 之標準在於政府對於私人受憲法保護的財產客體是否有物理性侵犯的偵查行為 則侵犯性檢查身體處分之各種行為, 包括抽取分泌物 排泄物 血液 毛髮或其他出自或附著身體之物等行為, 既是對於 人 所為之處分, 亦是屬物理性的侵犯人民身體的行為 因此, 在美國實務上, 亦將侵犯性檢查身體處分列為搜索之概念 38 中 然在 1967 年 Katz v. U.S 39 判決, 美國聯邦最高法院有以 合理隱私期待 作為判斷國家機關行為是否構成搜索之標準出現 亦即, 美國聯邦最高法院將憲法增修條款第 4 條所保障之權利, 從人民之財產權轉向為人民之隱私權 而何謂合理隱私期待? 其認為需符合兩大要件, 第一, 必須人民有展現主觀或真實的合理隱私期待, 第二, 必須該隱私期待被社會所承認為合理的 自此, 憲法增修條款第 4 條所規範之國家機關行為, 只要涉及合理隱私期待之侵害, 皆屬該條所言之搜索行為 由於有些檢查身體處分行為不涉及國家機關物理力之介入, 例如使用 X 光機掃瞄人身之行為以找尋是否藏有毒品或其他犯罪之證據 此種檢查身體處分雖無物理性的 36 陳貞卉, 同註 5 文, 頁 Cupp v. Murphy, 412 U.S. 291(1973). 38 陳筱屏, 同註 7 文, 頁 Katz v. U.S. 389 U.S. 347(1967). 15

24 侵犯行為, 但不論是毒品或其他藏於人體內之物, 非一般人可藉由五官所知悉的外在資訊, 而今國家機關透過高科技的觀察設備來取得此一資訊, 自然屬於侵害人民合理隱私期待之行為, 構成憲法增修條文第 4 條之搜索 40 的概念 1985 年之 Lee v. Virginia 41 一案, 聯邦最高法院亦承認手術構成憲法增修條款第 4 條所指稱之 搜索, 並認為該條保障個人之隱私, 侵入身體行為可能侵害個人對其隱私之期待 惟因偵查犯罪之需要而對個人隱私有所侵害已為憲法增修條款第 4 條允許, 但其明文必須具有 合理性 42 觀諸上揭美國聯邦最高法院之見解, 其聯邦憲法增修條款第 4 條所規範之搜索扣押範圍, 將身體侵入性取證亦包括在內, 均強調其強制取證行為之性質, 而係以合理與否來加以管控 是故美國法院將檢查身體處分行為列為搜索行為之一種, 不論欲獲得之物屬附著於身體內一部之物, 如血液 唾液 精液, 或吞下之異物 或是外力射入身體之異物, 只要以獲取該物為目的對人體為侵入行為時, 皆須以搜索要件加以審查 此乃因其憲法增修條款第 4 條搜索之客體本即包括人, 概念上侵入身體的搜索與身體外部的搜索皆屬之 但同時美國聯邦最高法院亦意識到, 檢查身體處分行為較一般搜索文件等行為, 侵害人民權利更為嚴重, 因此單以相當理由及令狀原則之要求仍嫌不足, 故尤其著重於侵犯性檢查身體處分之 合理性, 此亦為憲法增修條款第 4 條所言之人民有不受不合理搜索之權利, 美國實務即是這樣透過判決之累積, 逐步建立起不同於一般搜索住宅或文件之檢查身體行為要件 另外, 日本最高法院昭和 55 年 10 月 23 日第一小法庭裁定採取不同於多數學說的見解, 認為使用導尿管對犯罪嫌疑人強制採尿的行為應視為與搜索扣押具有相同性質, 故偵查機關實施強制採尿應依法院核發之搜索扣押令狀始得為之, 此項見解基本上與上述美國法的思維相似 此一部分將在下文中進一步說明 ( 二 ) 我國法制及實務 搜索, 意義係指以發現被告 ( 含犯罪嫌疑人 ) 或犯罪證據或其他可得沒收之物為目的, 而搜查被告或第三人之身體 物件 電磁記錄 住宅或 40 陳筱屏, 同註 7 文, 頁 Lee v. Virginia, 470 U.S. 753(1985). 42 陳貞卉, 同註 5 文, 頁 97 16

25 其他處所之強制處分 我國刑事訴訟法第 122 條規定 : 對於被告或犯罪嫌疑人之身體 物件 電磁紀錄及住宅或其他處所, 必要時, 得搜索之 對於第三人之身體 物件 電磁紀錄及住宅或其他處所, 以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁記錄存在時為限, 得搜索之 所以, 從搜索之對象係 被告 第三人, 抑或 被告之物 第三人之物, 可將搜索分為對人之搜索與對物之搜索 以被告為對象之對人搜索, 包括 43 對其身體的搜索, 此時, 往往可能與檢查身體處分產生混淆 關於檢查身體處分如採集尿液 血液等之行為, 我國實務上之施行方式為何? 我國刑事訴訟法在民國 92 年修法前, 實務上多採取擴張解釋搜索概念之作法, 認為搜索存在於人身上的證物, 亦屬搜索概念範圍中 ( 最高法院 91 年台上字第 5249 號判決參照 ) 然就尿液而言, 因為尿液一定會排出身體, 通常應蒐集尿液的情形都是在毒品吸食案件, 犯罪嫌疑人知道麻醉藥品管理條例的處罰不會很重, 可能可以交保, 而且絕大部分都會查到吸食工具, 犯罪嫌疑人通常都不會拒絕驗尿 但是就採集精液或血液方面, 若要求之對象拒絕採樣時, 實務上之做法係將搜索擴張解釋, 認為對存在於人身上的證物可以做搜索, 廣義上包括血液 精液在內, 且搜索可用強制力, 故對特定人採集體液實務皆以搜索方式為之, 一般交由警方 44 人員執行 總括來說, 對於採取人體之胃液 血液 精液等穿刺性行為, 我國偵查實務上係以搜索方式為之, 並認為刑事訴訟法第 131 條第 2 項規 45 定之緊急搜索, 得逕行搜索之範圍包含穿刺人身體的行為 學者間亦有認檢查身體處分包括對身體內部之檢查, 如對於犯罪嫌疑人之口腔 腸胃或肛門抑或婦女陰道而為之檢查 對於腸胃必須使用儀器為之, 利用 X 光為照相檢查亦屬於對身體內部檢查 檢查犯罪嫌疑人身體內部之目的, 無非在於搜索有無違禁物藏在其身體內部深處, 此不失為對於身體之搜索, 46 並認無論對犯罪嫌疑人身體外部或內部之搜索, 原則上應先取得搜索票 然在民國 92 年修法過後是否仍能維持上述之看法頗有疑問 對人之搜索, 是指為找尋身體表面 ( 含口腔 耳穴在內之身體自然開口 ) 或隨身所藏匿 ( 含著身衣物之裡裡外外 ) 的證據或物件, 而發動的搜查措施 例如找尋藏匿於被告著身長褲口袋內之手槍, 或如找尋藏匿於被告嘴巴內或黏 林鈺雄, 同註 4 書, 頁 352~353 陳志龍主持, 國科會專題檢察官之偵查與檢察制度, 彰化地檢署座談場次,1998 年 3 月, 頁 921~923 轉引自陳貞卉, 同註 5 文, 頁 77; 陳筱屏, 同註 7 文, 頁 107 陳瑞仁, 新法下搜索扣押之理論與實務, 台灣本土法學雜誌, 第 26 期,2001 年 9 月, 頁 蔡墩銘, 刑事證據法論, 五南圖書出版有限公司,1997 年 12 月, 頁

26 貼於大腿內側的違禁藥品 通常, 該證據或物件屬身體以外之 異物, 並不屬於身體自然狀態的一部分 反之, 檢查身體處分, 通常是指以身體本身之物理性質 狀態作為證據目的的採集 檢驗處分, 例如檢測體內酒精濃度所為之抽血處分, 或如探知強制性交被告於犯罪時被抓傷之痕跡 不過, 一般而言, 只要是體 內 之檢查, 尤其是必須以醫療器材輔助始能為之的穿刺身體處分, 如灌腸或以嘔吐劑取出證物或如抽血檢驗 插入內視鏡於體內器官 開刀取出子彈證物等者, 皆屬檢查身體而非搜索身體 47 處分 因此所謂之身體搜索, 乃指對身體之表面或在身體之自然狀態下的凹窩及開口處進行檢查, 若是涉及對身體之特定程度下之侵害者, 如抽血檢驗或插入其他器具於被告身體者, 已經不是對人搜索的範圍, 最多只能依照檢查身體之勘驗或鑑定處分為之 另有學者認為, 此種採取出自身體或附著於身體之物之行為, 例如 : 採取毛髮 指甲垢 血液 精液 胃液 尿液 聲調 筆跡 掌紋 指紋等, 或採取附著於衣服或皮膚之痕跡或物質等, 對人之身體言之, 其保護之法益並非私生活之安寧, 而係身體之安全, 因此, 此不得為搜索, 而應以檢查身體之方法為之 ( 我國刑事訴 48 訟法第 204 條第 1 項 第 213 條第 2 款 ) 細觀我國刑事訴訟法對搜索及檢查身體處分之條文, 不難發現其實施之目的 要件 方式 得命令實施之主體及執行人之資格等規定並不相同, 例如, 搜索之實施主體, 依第 128 條之 2 第 1 項規定 : 搜索, 除由法官或檢察官親自實施外, 由檢察事務官 司法警察官或司法警察執行 此搜索之人員並不具專業醫學知識, 若得任由其覺得適當之方法而為檢查身體, 將有造成侵害身體或健康後果之虞 再者, 相較於搜索可能侵害的權利而言, 檢查身體處分之發動要件, 應是比侵權程度相對輕微的搜索實施條件更趨嚴格 換言之, 檢查身體處分畢竟是對個人的身體 健康的干預, 通常是比搜索嚴重的干預處分, 所以檢查身體的要件應該比較嚴格, 發動 49 的門檻應該比較高 最後, 如認檢查口腔 肛門等體穴 採取唾液 剪毛髮等既屬檢查身體又具搜索身體性質之處分, 應適用搜索之規定, 將致 50 勘驗及鑑定之相關規定形同具文 綜上所述, 以往實務工作上採用擴張搜索範圍以解釋此類檢查身體處分之合法性, 係因可依刑事訴訟法第 132 條在必要程度內可以對抗拒搜索者使用強制力, 但僅因貪圖運作上之方便, 而將本質大不相同之搜索及檢 林鈺雄, 同註 4 書, 頁 394 黃東熊吳景芳, 同註 3 書, 頁 搜索新法實務問題探討 學術研討會- 刑事程序法第十一次研討會, 台灣本土法學, 50 第 26 期,2001 年 9 月, 頁 86 朱富美, 同註 18 書, 頁 95~96 18

27 查身體兩種處分牽強附會地以相同方式執行, 實是忽視相對人之權利保障, 故在我國檢查身體處分實不妥如美國一般將其納入搜索之概念之中 二 與鑑定 勘驗之關係 ( 一 ) 比較法之觀察 在實定法的形式上, 有關檢查身體處分的用語, 以及併設勘驗及鑑定處分之規範 ; 甚至有關檢查身體的容許範圍如何? 其與勘驗處分等如何區別適用等問題所存在的爭議, 與我國法相較具有一定的相似性, 以下, 即以日本刑事訴訟法上, 檢查身體與鑑定 勘驗之關係的討論為中心, 做一扼要說明 51 日本刑事訴訟法中有規定 檢查身體 用語的條文, 可分為下列四種 : 1 法院勘驗之檢查身體 日本刑事訴訟法第一編總則第十章 勘驗 第 128 條 : 法院為發現事實而有必要時, 得實施勘驗 第 129 條 : 勘驗得為檢查身體 解剖屍體 發掘墳墓 毀壞物件或其他必要之處分 2 鑑定之檢查身體 日本刑事訴訟法第一編總則第十二章 鑑定 第 168 條第 1 項 : 鑑定人在鑑定上有必要時, 經法院許可, 得進入有人住居或有人看守之宅邸 建築物或船舶, 檢查身體, 解剖死屍, 發掘墳墓或毀壞物件 3 偵查機關之檢查身體 日本刑事訴訟法第二編第一審第一章 偵查 第 218 條第 1 項 : 檢察官 檢察事務官或司法警察職員, 在認為偵查犯罪有必要時, 得依據法官簽發之命令文件, 實施查封 搜索或勘驗 在此情況下, 檢查身體時, 應該依據檢查身體之命令文件 51 本文所引之德國刑事訴訟法條文及日本刑事訴訟法條文皆參照蔡墩銘, 德日刑事訴訟法, 五南圖書出版有限公司,1993 年 7 月 19

28 4 囑託鑑定之檢查身體 日本刑事訴訟法第二編第一審第一章 偵查 第 223 條第 1 項 : 檢察官 檢察事務官或司法警察職員在偵查犯罪過程中認為有必要時, 得要求被疑人以外之人到場, 對其進行調查或囑託他作鑑定 通譯或翻譯 配合第 225 條第 1 項 : 依據第 223 條第 1 項之規定而受鑑定委託之人, 經法官之許可得為第 168 條第 1 項所規定之處分 所謂勘驗, 是以五官作用認識物 ( 包含場所及人之身體 ) 的存在及狀態之處分 依此, 勘驗之檢查身體是以五官作用來認識證據資料, 包括指紋 足型 身長 體重 容貌 體格 傷痕或其他身體上之特徵等之行為, 原則上限於對身體外部之觀察或檢查, 或有認為係指可以從外表觀察或觸 52 摸等程度之行為 所謂鑑定, 是特別知識經驗的法則及將該法則適用於具體事實後所得判斷之報告 因此, 鑑定是證據資料, 為獲得此證據資料 53 的證據方法就是對鑑定人及鑑定報告之詰問 鑑定人為檢查身體處分時, 不僅是身體 體重 皮膚表面等外部檢查,X 光照射 胃鏡檢查 血液及精液採取等內部檢查亦可行之 法院勘驗時, 對於檢查身體內部行為可得醫師等專門人員之輔助行之, 雖然是屬於法院勘驗所為, 但是一般認為在這種情形下, 實質上檢查之主體仍是具醫學知識的專家, 與鑑定並無不同, 且此時法院通常不會想到以醫師為輔助者進行勘驗, 因此有必要行 54 內部檢查之時, 一般仍依鑑定之方法為之 故關於勘驗與鑑定在檢查身體處分內容上之差別, 通說是以可否行內部檢查行為為區別標準 另勘驗章中第 139 條規定得使用強制力, 而鑑定章中第 168 條第 6 項並未准用第 139 條, 故不得使用強制力 在偵查機關之檢查身體中, 依第 218 條第 1 項規定, 應依 檢查身體令狀 為之, 第 2 項另有規定無須檢查身體令狀之情形 同時因其與鑑定的檢查身體性質又不相同, 因此如採血 採尿等侵入性採樣行為並不包括在偵查機關的檢查身體處分中, 但是為了偵查之必要, 第 223 條第 1 項配合第 225 條第 1 項, 檢察官 檢察事務官或司法警察職員, 可囑託鑑定人, 經法官之許可, 為侵入性之檢查身體處分, 而依第 225 條第 2 項及第 3 項, 應用法官簽發之 鑑定處分許可狀 綜上所述, 偵查機關得依檢查身體令狀進行身體外部之檢查, 而欲進行身體內部檢查時, 偵查機關應向法院聲請鑑定處分許可狀後, 囑託特定人為鑑定 綜上約略整理如下表 : 松本時夫土本武司編, 条解刑事訴訟法, 弘文堂, 平成 4 年 11 月, 頁 192 松本時夫土本武司編, 同註 52 書, 頁 239 松本時夫土本武司編, 同註 52 書, 頁

29 法院勘驗之檢查身體第 129 條鑑定之檢查身體第 168 條法院簽發許可書偵查機關之檢查身體第 218 條檢查身體令狀囑託鑑定之檢查身體第 225 條鑑定處分許可狀 侵入性檢查身體處分 X 勘驗之性質 O 鑑定之性質 X 勘驗之性質 O 鑑定之性質 使用強制力 O 第 139 條 X 第 168 條第 6 項未準用第 139 條 O 第 222 條第 1 項準用第 139 條 X 第 225 條第 4 項準用第 168 條第 6 項, 第 168 條第 6 項未準用第 139 條 有上述之概念後, 即可理解在日本討論容許強制採取體液時, 應依何 55 種型式之法院令狀始可為之有下列三說 :1 檢查身體令狀說 2 鑑定處分許可狀說 3 併用說 第一說之理由乃著眼於勘驗之程序, 依日本刑事訴訟法第 222 條準用第 139 條之規定時, 具有直接強制之規定, 惟本說之缺點在於, 勘驗乃是依五官作用而為證據型態之認識, 為了勘驗所為之檢查身體一般認為並不包含對於身體內部證物之採集, 所以持勘驗程序之檢查身體令狀實無法做為強制採取體液之依據 第二說認為應依鑑定程序為之, 主要係認為伴隨身體損傷的內部檢查, 應由具有專門知識 技術之人為之, 而此性質上屬於鑑定, 但此說之缺點在於, 日本刑事訴訟法第 225 條關於偵查中委託鑑定之規定並不準用同法第 139 條得直接強制之規定, 亦無準用同法第 172 條審判中為鑑定時法官得進行直接強制之規定 第三說認為應依勘驗及鑑定程序二者併為之, 意即依勘驗之檢查身體令狀為直接強制, 而以鑑定處分許可狀說明檢查身體亦包括身體內部之範圍 惟併 55 渥美東洋, 刑事訴訟法, 有斐閣,1990 年, 頁 87~89; 松尾浩也井上正仁, 刑事訴訟法の爭點, 有斐閣,2002 年 4 月, 頁 78~79 21

30 用說也有其缺點, 該說一方面以體液採集非屬勘驗之檢查身體而是鑑定處分性質使用鑑定處分許可狀, 但是另一方面為達直接強制目的又再回頭去使用勘驗之檢查身體令狀, 因此常遭理論矛盾不一貫之批評 在日本實務上最高法院昭和 55 年 10 月 23 日之判決改變了上述之看法, 本案是犯罪嫌疑人涉嫌販賣毒品而遭逮捕, 警方懷疑其有吸用毒品, 而要求提出尿液但遭拒絕 警察為強制採尿目的聲請檢查身體令狀及鑑定處分許可狀後, 囑託醫師強制採尿, 由數名警察壓住犯罪嫌疑人之身體, 由醫生以導尿管插入犯罪嫌疑人之尿道採取約一百毫升尿液, 經鑑定後果然呈現吸用毒品之反應 日本最高法院認為尿液之採集具有搜索扣押之性質, 偵查機關實施強制採尿時應以 搜索扣押令狀 行之, 強制採尿同時亦具有勘驗行為之檢查身體性質, 第 218 條第 5 項法院對於檢查身體令狀要件得加附條件之規定亦應準用, 因此搜索扣押令狀上應記載命醫師以醫學上正確方法實施之要件 這項判決改變了以往以鑑定處分許可狀與檢查身體令狀併用實施強制採集體液的實務作法, 而這種以記載醫師應以醫學上正確方法實施強制採集體液條件的搜索扣押令狀, 實務上便以 強制採尿令狀 稱之 所以最高法院在本判決中否決前述三種令狀的使用, 並認為強制採尿具有扣押性質, 另外創設了可以依據附有 允許從醫師認為在醫學上恰當的方法進行 56 之意旨而進行搜索扣押 然對於上述日本最高法院之判決, 有學者認 : 日本對於採尿處分, 必須以兩種令狀 ( 身體檢查及鑑定 ) 為之, 事實上是對強制處分 ( 身體檢查 ) 與證據方法 ( 鑑定 ) 概念混淆不清所致, 而如此適用之結果, 無庸贅言, 最後仍需以鑑定處分許可狀為宗, 身體檢查令狀變成從屬而巳, 畢竟最後還是只有醫生始能為如此導尿之鑑定處分, 甚而可以認為此種採尿處分, 依日本法規定, 鑑定處分許可狀已經足以涵蓋身體檢查令狀, 又何必兩種令狀皆須齊備 日本最高法院且認為此處是搜索扣押處分而非身體檢查, 57 更是對身體檢查與搜索之區分有所誤解所致 土本武司著, 董璠輿宋英輝譯, 日本刑事訴訟法要義, 五南圖書出版有限公司,1997 年 5 月, 頁 162 何賴傑, 鑑定許可書與檢查身體 - 兼評最高法院 95 年度台非字第 102 號判決, 刑事證據法祝賀呂庭長潮澤榮退 紀庭長俊乾優遇, 最高法院學術研究會叢書 (16), 最高法院學術研究會編印,2008 年 12 月, 頁

31 ( 二 ) 我國法制及實務 我國刑事訴訟法中有規定 檢查身體 用語的條文, 分別規定在第一編總則第十二章 證據 第三節 鑑定及通譯 第 204 條第 1 項 : 鑑定人因鑑定之必要, 得經審判長 受命法官或檢察官之許可, 檢查身體 解剖屍體 毀壞物體或進入有人住居或看守之住宅或其他處所 及第四節 勘驗 第 213 條 : 勘驗, 得為左列處分 : 一 履勘犯罪場所或其他與案情有關係之處所 二 檢查身體 三 檢驗屍體 四 解剖屍體 五 檢查與案情有關係之物件 六 其他必要之處分 而有關對被告以外之第三人之檢查身體處分, 分別規定在第三節 鑑定及通譯 第 204 條之 3 第 1 項 : 被告以外之人無正當理由拒絕第 204 條第 1 項之檢查身體處分者, 得處以新臺幣三萬元以下之罰鍰, 並準用第 178 條第 2 項及第 3 項之規定 及第四節 勘驗 第 215 條第 1 項 : 檢查身體, 如係對於被告以外之人, 以有相當理由可認為於調查犯罪情形有必要者為限, 始得為之 鑑定, 乃指於刑事程序中為取得證據資料而委請學者 專家或機關團體, 對於刑事案件之特定事物, 以其專業知識或經驗, 加以分析 實驗 58 臨床診斷而做出判斷, 以作為檢察官追訴以或法庭審理之參考 而勘驗, 係指法院或檢察官直接以五官之感官知覺作用, 對犯罪有關之人 地 物 59 而為之證據與犯罪情形之調查, 由此可知, 鑑定及勘驗有其目的上之不同 又第 198 條規定鑑定人必須是就鑑定事項有特別知識經驗者或是經政府機關委任有鑑定職務者方能擔任之, 而勘驗因僅以五官之感官知覺作用來對犯罪情形及證據調查, 自不須有專門知識經驗者即可為之, 故第 212 條規定法院或檢察官得實施勘驗, 故鑑定及勘驗有其實行主體上之不同 刑事訴訟法第 205 條之 1 第 1 項規定 : 鑑定人因鑑定之必要, 得經審判長 受命法官或檢察官之許可, 採取分泌物 排泄物 血液 毛髮或其他出自或附著身體之物, 並得採取指紋 腳印 聲調 筆跡 照相或其他相類之行為 本條立法理由謂 : 依目前各種科學鑑定之實際需要, 鑑定人實施鑑定時, 往往有必要採取被鑑定人之分泌物 排泄物 血液 毛髮或其他出自或附著身體之物, 或採取指紋 腳印 聲調 筆跡 照相或為其他相類之行為, 為應實務之需要, 兼顧人權之保障, 爰參考德國刑事訴訟法第 81 條 a 第 1 項之立法例, 於本條第 1 項明定鑑定人得經審判長 林山田, 刑事程序法, 五南圖書出版有限公司,2001 年 9 月, 頁 422 林山田, 同註 58 書, 頁

32 受命法官或檢察官之許可而為之, 以資適用 而德國刑事訴訟法第 81 條 a 第 1 項規定 : 為確定訴訟上重要事實之必要, 得命被告接受身體之檢查 此種檢查身體之概念下尚含對身體之特定程度之侵害, 例如為確 60 認血液中酒精含量 腰部穿刺術等所做的抽血 另從文義上亦可得知, 第 205 條之 1 規定之行為應包括侵入性與非侵入性檢查身體處分 關於勘驗處分得否為侵入性檢查身體處分? 有論者認為第 213 條規定勘驗所得為之必要處分中, 第 1 款履勘犯罪現場及第 5 款檢查與案情有關之物件, 均係就地 物外觀為之, 而第 3 款檢驗屍體, 更係指對屍體之外觀為檢驗 ( 一般稱之為相驗 ), 而第 4 款解剖者為 屍體, 雖有侵入性之行為, 但屍體並非為 人, 並無一款規定勘驗處分可對人為侵入性之身體處分 再由第 219 條規定, 勘驗是準用有關搜索之規定, 而非準用有關鑑定之規定, 也可得知有關勘驗之檢查身體處分, 不能有對人身體為侵入 61 性檢查 另有反對說者認為: 第 213 條第 6 款之 其他必要處分, 係指 62 第 204 條第 1 項鑑定人之鑑定處分, 故應包括侵入性檢查身體處分, 且在調查證據過程中, 鑑定或勘驗程序之檢查身體, 仍有重疊 複合之可能, 63 因此勘驗程序中亦可能實施侵入性檢查身體處分 另有認為對人體之勘驗係包括對被告或第三人身體之內外部, 而人體內部之勘驗如驗血等, 亦 64 包含之 本文以為, 勘驗處分基本上乃透過法官或檢察官五官作用以取得與犯罪有關之證據, 作為勘驗方法之一的檢查身體, 一般而言亦以身體外部之觀察或檢查為其限度, 對於身體內部之侵入及取得行為, 並非其本來的意義範圍 此外, 將體液採樣列進第 213 條第 6 款之 其他必要處分 之範圍亦不妥當, 主要係因體液採樣與勘驗之性質不完全相同外, 刑訴法關於其他必要處分之勘驗的法定程序並未設任何規範, 故如將體液採樣解釋為其他必要之處分, 將造成規範不足的缺失 65 而勘驗處分得否為侵入性檢查身體之行為, 在民國 92 年 2 月修法前即有爭議, 而在修法後立法者又未對勘驗章節有任何準用或其他說明, 應屬立法有意忽視, 因此勘驗之檢 60 Claus Roxin 著, 吳麗琪譯, 德國刑事訴訟法, 三民書局,1998 年 11 月, 頁 劉邦繡, 偵查中對被告及第三人為侵入性檢查身體之強制處分 - 刑事訴訟法第二百零四條與第二百十三條 第二百十五條有關檢查身體為 DNA 鑑定之問題, 法學叢刊, 第 185 期,2002 年 1 月, 頁 32~33 朱富美, 同註 18 書, 頁 79 蕭明東, 同註 6 文, 頁 15 刑事證據法則實用之研究, 司法研究年報第十輯, 司法院印行, 頁 78 三井誡, 刑事手續法 (1) 補訂版,1995 年, 頁 63 以下 轉引自陳運財, 刑事程序 DNA 鑑定之研究, 成大法學, 第 5 期,2003 年 6 月, 頁

33 66 查身體處分並不包含體液採集行為, 其應屬當然 又侵入性檢查身體處分往往涉及身體完整權之侵害, 甚有影響受檢查者之身體健康, 因此需有賴專業知識經驗之人始得為之, 而我國實行勘驗之主體為法官或檢察官, 因此可認第 213 條之勘驗目的所進行之檢查身體並不包括侵犯性檢查身體 綜上所述, 檢查身體 之用詞在我國雖規定在 鑑定 及 勘驗 章節中, 但所稱之檢查身體目的不同, 其所及之範圍也有所不同, 故在適用上應加以區分以避免混淆 至於鑑定或勘驗之檢查身體行為得否使用強制力之疑問, 在勘驗部分因民國 92 年 2 月修法後已明文修正第 219 條準用第 132 條, 若有抗拒勘驗之情形時, 得使用強制力勘驗之, 但不得逾必要之程度 在鑑定部分適用上則較為繁複,92 年 2 月修法增訂第 204 之 3 第 2 項 : 無正當理由拒絕鑑定之檢查身體處分者, 審判長 受命法官或檢察官得率同鑑定人實施之, 並準用關於勘驗之規定 再由勘驗第 219 條準用第 132 條而認為得使用強制力為檢查身體 三 獨立之強制處分類型 ( 一 ) 比較法之觀察 另一方面, 在立法例及學理的論述上, 值得吾人參考的是將檢查身體處分定位為不同於搜索扣押 鑑定及勘驗之獨立或新型的強制處分類型, 在此即以德國法制有關檢查身體之規範為中心, 梳理其與搜索扣押 鑑定及勘驗之差異, 以提供反思我國處理此項定位問題的參考 德國法認為搜索與檢查身體處分是兩種不同的強制處分, 前者是指以發現被告 犯罪嫌疑人或犯罪證據或其他可得沒收之物為目的而搜查被告或第三人之身體 物件 電磁紀錄 住宅或其他處所之強制處分 ; 後者則是指以人的身體本身 ( 含其組織 成分 ) 之物理性質 狀態或特徵作為證據目的之處分 67 既然是兩種不同的強制處分, 德國法對於搜索及檢查身體處分的發動要件及執行方式都有不同的授權規定 然實際上搜索和檢查身體處分二者很難截然劃分, 德國學說以 干預 陳貞卉, 同註 5 文, 頁 60 林鈺雄, 同註 4 書, 頁

34 68 目的 觀點 干預手段 觀點 目的與手段混和 觀點來加以闡釋 : 從 干預目的 觀點出發, 認為對人搜索的目的在於找尋身體表面 隨身衣物以及身體的自然開口 ( 如口腔 耳朵 肛門 ) 的證物, 而身體檢查處分則是以身體本身之物理性質 狀態作為證據目的之處分, 也就是透過對人的裸身進行觀察 採集或檢驗, 以便判別 推論構成要件該當性 責任能力等相關事實的干預措施 干預手段 觀點, 則著眼於兩種處分所容許的干預方式 範圍, 認為對人的搜索僅限於對人身體表面的搜索, 至於人身體的自然開口, 如果不需使用任何醫療器材輔助即可完成的, 也包含在這個概念裡, 至於檢查身體則是指所有必須 進入人身體內 的手段, 尤其是必須透過醫療器材輔助的穿刺性處分 目的與手段混和 觀點, 此一目前德國通說就是以干預目的觀點為區別原則, 而輔以干預手段觀點的 體內例外, 亦即以目的觀點來看, 只要是以身體本身的物理狀態或特徵作為目的而為的採集或檢測, 都屬於檢查身體處分 ; 以干預手段來看, 只要必須用到醫療器材輔助才能進行的體內穿刺性處分, 也都屬於檢查身體的範疇 在德國有關檢查身體之規定, 係規定於該國刑事訴訟法第一編總則第七章 鑑定與勘驗 中, 並可區分為對被告及第三人之檢查, 茲分述如後 : 1 對被告之檢查身體 德國刑事訴訟法中並未對檢查身體有定義性之法律解釋規定, 由第 81 條 a 第 1 項 : 為確定訴訟上重要事實之必要, 得命被告接受身體之檢查 基於此項目的實施之驗血及其他由醫師依醫療規則在檢查目的所為之身體上侵犯, 如對於被告之健康別無不利之虞者, 毋庸獲得被告之同意 及第 2 項 : 前項命令由法官為之, 在急迫之情形, 檢察官及其輔佐人員亦得為之 可得知對被告之檢查身體處分需有下列要件 69 : (1) 符合強制鑑定處分之必要目的 : 這是指鑑定處分的目的主要在確認訴訟上之重要事實, 這些事實包括 : 即使只能間接證明犯罪的參與嫌犯的罪責, 或只可能影響犯罪法律效果的判斷, 均得為之 由於所確認的事實對訴訟上有重要關係, 故鑑定處分是被允許的 且確認之必要性也包括嫌犯的訴訟能力, 但並不包括為了確認證言的可信性而做身體的鑑定處分 這些事實可能是嫌犯 身體的特徵 或 身體的成分 或 其他出自身體之物 或 附著身體之物 或 其他生理狀況 等等 林鈺雄, 干預處分與刑事證據, 元照出版有限公司,2008 年 1 月, 頁 20~22 張麗卿, 鑑定制度之改革, 月旦法學雜誌, 第 97 期,2003 年 6 月, 頁

35 (2) 沒有健康損害之危險 : 由於強制鑑定處分包括身體的干預與入侵, 故必須無害於嫌犯的身體健康, 如果是持續性或是對嫌犯的身體或精神狀態有傷害時, 就不能實施 如果危害健康的情形, 無法以幾近確定的可能性加以排除, 那麼就應認為具有危險性 因此不能單純以干預的種類判斷, 而應以嫌犯的健康狀況為基準 德國之實務見解認為, 第 81 條 a 之檢查身體所為檢查之目的在於取得刑事訴訟程序中應提出之物, 包括身體構造部分 體內異物及血液 胃穿刺, 或被告心理狀態鑑定 如須被告配合, 偵查機關應負特別告知義務, 使被告基於自主意願為之 若該檢查係屬重大, 有危害被告身體健康之虞, 則僅能於法官命令下為之, 同時亦應取得被告之同意, 被告應充分了解該檢查對其可能造成何種程度之傷害, 未獲被告之同意進行之身體之侵犯, 只有在對被告之健康並無不利之虞時, 始得准許之 此外, 檢查身體均僅能於醫生親自操作為之, 而具有特別危險之檢查亦應由專門醫生為之, 而醫生亦係基於法官之命令為之, 同時醫生僅能基於必要之目的方能對被告檢查身體 檢查身體通常由法官依命令為之, 偵查程序由偵查法官命令, 檢察官與其輔佐人僅於緊急狀態時方能為之 通常嚴重之檢查身體完全由法官保留 由於檢查身體最少將造成被告人身自由受限制, 故僅於 70 法官命令無法行使或行使可能來不及時, 始由檢察官及輔佐人為之 另外尚須進一步考量, 所進行之檢查身體均必須符合罪行及犯罪嫌疑之輕重比例 ( 即合乎比例原則 ), 因此即使是無危險的腦部檢查也只有在有重大犯罪嫌疑時, 方被准許之 ; 而單純的檢查身體亦可能違反比例原則, 例如該項檢查有損及人性尊嚴時 ( 性器官之檢查 ), 基於比例原則, 亦不得為 71 之 德國刑事訴訟法第 81 條 a 規範了被告有義務被動地容忍此類檢查身體之措施, 但無義務為主動的參與, 換言之, 本條的適用並不要求嫌犯主動積極的合作, 只要求嫌犯必須容忍, 故當被告於接受檢查身體時無庸回答任何問題, 不用接受任何測驗特別是腦波功率檢查, 酒精呼吸測試或飲酒及聽力測驗, 而嫌犯雖可主張並無義務積極的針對酒精檢測吐氣, 但相反 72 的必須容忍抽血 2 對第三人之檢查身體 70 謝秉錡, 同註 26 文, 頁 Claus Roxin 著, 吳麗琪譯, 同註 60 書, 頁 謝秉錡, 同註 26 文, 頁 35;Claus Roxin 著, 吳麗琪譯, 同註 60 書, 頁 361; 張麗卿, 同註 69 文, 頁

36 對被告以外第三人之檢查身體部分, 德國刑事訴訟法第 81 條 c 第 1 項規定 : 可作為被告而現為證人者, 僅於真實發見之必要而必須確定其身體上之一定痕跡, 或犯罪行為所生之結果時, 無須獲得其同意而予以檢查 第 2 項規定 : 其他被告以外之人, 於確定其家世及驗血, 若對其健康並無不利, 且對於真實之發見有其必要時, 無須獲得其同意而予以檢查 檢查與採血僅限醫師始得為之 第 3 項前段規定 : 檢查或驗血得依與證言拒絕之同一理由而予以拒絕 故對第三人之檢查身體處分需有 73 下列要件 : (1) 必要原則之遵守 : 必要原則之遵守, 非指最後的手段性 換言之, 檢查身體對第三人, 必須衡量所有情況後, 再決定是否對其實施處分 例如, 既有的證據資料, 雖不足以澄清事實或不足以排除犯罪事實, 但因有相當理由並可認為對於犯罪情形有必要, 亦得對第三人實施鑑定處分 (2) 可預期為證人之原則 : 指對第三人進行檢查身體者, 唯有該第三人可預期作為證人者, 始得為之 所稱第三人必須是可預期作為證人之人, 例如, 能期待證人可為陳述, 對於該證人又別無其他觀察的方法 ( 如無意識的被害人 ) 可實施鑑定處分 簡言之, 該第三人必須可期待為證人, 可期待其得成為被詢問之對象 證人原則主要的目的僅在於要求某種關連性, 以免偵查機關為了澄清某個特定的犯罪事實而泛泛進行一連串的檢查身體處分, 也就是為了避免檢查身體處分的牽連範圍過廣 (3) 跡證原則之要求 : 指為了發現真實之必要, 對於第三人之檢查身體, 僅限於發現存留在該第三人身體之特定痕跡或犯罪結果 所稱的痕跡, 是指經由犯罪行為在該第三人之身體所引起的改變或特徵, 藉此得據以推論犯罪行為及其實施方式或推論行為人者而言, 例如行為人遺留在被害人體內的精液, 便是此處所稱的跡證, 得據以推論 判別犯罪行為 實施方式以及行為人 所稱犯罪結果, 是指直接或間接因犯罪行為而在該第三人身體所造成客觀上可辨識的改變, 但不必具備得推論某個特定行為人的基礎, 如被害人被傳染的 AIDS 疾病, 或如受害人被打斷牙齒後的齒列缺口等 因此, 對於第三人的檢查身體的適用範圍, 只能限制在身體表面的鑑定處分, 不同於第 81 條 a 對被告或嫌犯的檢查身體可以容忍某種程度的侵害 此種身體上痕跡的鑑定處分, 包括自然的身體狀態的開啟, 例如, 張開嘴巴檢查牙齒, 但不允許身體的入侵 ( 如抽取胃液或利用 X 光照射獲探視內部的處分 ) 另值得注意的是, 第 81 條 c 第 3 項規定, 若該第三人如享有拒絕證言 73 林鈺雄, 同註 68 書, 頁 106~109; 張麗卿, 同註 69 文, 頁

37 權時, 則應享有拒絕接受鑑定處分之權限 因為該等被檢查之人將來都有可能被傳喚為證人, 故得依與拒絕證言之同一法理, 加以拒絕 故有拒絕 74 證言權之人有權拒絕接受檢查, 且必須告知其有此項拒絕的權利 而第 81 條 b 規定 : 為刑事訴訟進行之目的或為辨認之目的所必要時, 得違反被告之意思而予以照像或取得其指紋 測量身體或為類似之行為 本條之立法目的在於執行辨識職務所為的強制處分, 所謂 類似之行為 也應循此同一解釋, 不是用以確認被告身分的措施例如量血壓或採集呼氣即非類似之行為, 故對於比較嚴重的身體侵入的行為, 如抽取血液或胃液 75 等, 不得為之 從上述條文之規定及說明可知, 德國刑事訴訟法雖將檢查身體規定在鑑定與勘驗章節中, 不過, 其係將檢查身體當成獨立之強制處分類型而為規定, 與拘提 逮捕 羈押 搜索 扣押等傳統型態的強制處分性質相同, 76 屬於獨立型態的刑事訴訟上之基本權干預, 因此除須符合法定原則外, 更須注重採取之方式應符合比例原則 ( 二 ) 我國法制及實務 傳統一般在理解強制處分時, 帶有物理力或強制力之行使才屬強制處分, 因此, 如逮捕 搜索 扣押等偵查行為帶有物理力之行使, 即被認定為刑事訴訟法上之強制處分 然隨著科技之進步, 照相錄影 監視監聽 測謊 使用熱顯像器取得房屋內資訊等犯罪偵查手段亦常常被使用, 這些偵查手段雖然並無直接之物理力或實質強制力之介入, 但是無形中仍是對人民之權利造成相當程度之侵害, 若採用強制力之行使作為界定強制處分之見解, 顯然無法合理地規範這些刑事訴訟法所未明定之偵查行為 因此, 對於個人基本權利有所干預之行為, 亦應屬強制處分 而檢查身體處分中, 有些行為雖有強制力介入, 如抽血 催吐等, 因而明顯屬於強制處分之行為, 但有些則並未存在一物理力之侵入, 如 X 光機檢測, 但是仍會構成人民隱私權及身體權之侵害, 應認其亦為強制處分態樣之一 實務上 95 年度台非字第 102 號判決亦表示 : 刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分, 係為便利執行鑑定, 以判別 推論犯罪相關事實, 而對人之身體進行觀察 採集或檢驗之取證行為, 乃鑑定之前置準備, 常為鑑定之必要處分, 張麗卿, 同註 69 文, 頁 134 張麗卿, 同註 69 文, 頁 136 林鈺雄, 同註 68 書, 頁 61; 同此見解 : 何賴傑, 同註 57 文, 頁

38 或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預 侵害, 而具有強制處分之性質 然我國法向來的問題是, 忽略檢查身體處分為獨立型態的基本權干預, 以致於強制處分章節未設其授權規範, 也無干預主體 干預對象及其他干預要件的詳細規定, 因此, 類似處分只能躲躲藏藏 勉勉強強求諸於證據章的鑑定 勘驗及特別法的破碎授權 ( 如毒品危害防制條例第 25 條之採驗尿液授權 ) 77 證據取得及證據調查程序是不同的概念, 通常具有先後關係, 例如警方得否以及如何取得嫌疑人藏匿於身體的白色粉末, 這是強制處分 / 刑事訴訟之基本權干預層次所要規範的事項 ; 反之, 取得該白色粉末之後, 將其送請鑑定是否為安非他命, 則屬後段之證據調查程序, 基於嚴格證明法則之要求, 在此應依證據章所定鑑定人之證據方法來處理 同樣的問題套在採樣處分, 例如採集嫌犯殘留於被害人身體內之精液以及抽取嫌犯之血液, 屬於前段的強制干預處分 ; 將該兩體液樣本送請鑑定人檢測並比對 DAN 遺傳特徵是否屬於同一人, 則是後段的證據調查問題, 在此也是涉及鑑定人之證據方法 由於以上兩類型的訴訟行為, 程序目的 種類及階段有別, 因而, 所應適用之支配原則的立法考量, 也大不相同 在前段, 即取得證據的強制處分層次, 重心在於基本權干預及其正當化 ( 合法化 ) 要件, 尤其是各該干預發動與執行的實體門檻 ( 如要求何等犯罪嫌疑程度 ) 與程序要件 ( 如是否採行法官保留原則 ) 問題 反之, 在後段, 即對已經取得之證據的調查程序, 由於原則上是審判期日的一環, 因此重心在於如何達成嚴格證明法則的要求 ( 此即我國刑事訴訟法第 155 條第 2 項所稱之 合法調查 ), 包括應使用何種法定證據方法 ( 如勘驗或鑑定 ) 應如何踐行該證據方法之特別程序 ( 如鑑定人之具結 拒卻 ) 應如何遵守審理的共同原則 ( 如命鑑定人出庭以直接審理並受詰問 ) 78 民國 92 年修法將檢查身體處分列為鑑定一節中, 顯然是忽略檢查身體處分可能侵害被告多項憲法上之基本權利, 因而具備強制處分之性質 ; 又將強制處分與證據調查二者體例誤置, 致使無法掌握檢查身體處分之概念, 導致忽略其本應在符合憲法之要求下, 於刑事訴訟法中設定適當之規範要件 ; 如此解釋不僅使學說討論僅注重檢查身體究竟為鑑定或勘驗之差別, 實務運作上亦因程序規定不清, 遂純以訴訟程序進行順利為執行之考量, 徒生爭議 基於以上的認知, 檢查身體處分是獨立於調查程序之外的 林鈺雄, 鳥瞰二 三年一月刑事訴訟之修法, 台灣本土法學, 第 45 期,2003 年 4 月, 頁 238 林鈺雄, 同註 68 書, 頁 9~10 30

39 干預類型, 因此原則上應在強制處分章節予以獨立規範, 而非依附規定在鑑定或勘驗的證據調查章節, 否則將會模糊問題的焦點, 造成以不適當的 79 鑑定之一般規定而規範檢查身體之特別干預的立法缺失 本文以為取證行為由於侵犯被告基本權, 具有強制處分之性質, 即應受到司法審查的節制與監督乃屬當然, 檢查身體處分即是在取得相關跡證, 再透過法庭上之調查程序來形成證據, 故檢查身體處分具有強制處分之性質應無疑問 我國法制乃將檢查身體處分規定在鑑定與勘驗章節中, 本文以為此似繼承舊法之體系, 應可將其更細緻地獨立規範, 故建議另行於強制處分體系中增定檢查身體處分一章 此外本文認為鑑定及勘驗本身可同時為證據蒐集與調查證據之性質, 非單僅屬於證據調查之程序, 故不會有將檢查身體處分規範在鑑定或勘驗章節中即否定檢查身體為強制處分之情形, 惟立法體例上似可再細緻化, 建議可於證據章節體系中增定檢查身體處分一節 第三節小結 刑事程序中所謂檢查身體處分係指 : 為確定刑事訴訟程序上之重要事實, 透過五官作用觀察 認識受檢查人之身體外部狀態及特徵或以專業的採集 檢驗方式得知受檢查人身體內部跡證或性質之行為 而在此意義之下不難發現檢查身體處分著重在身體內部的侵犯性, 此種處分行為侵害了受檢查者之各項基本權利, 包括了身體不受侵犯權 人身自由權 隱私權等, 因此, 國家機關欲從人民身體取得證據, 包括實施之條件 目的 取證範圍 方法 能否使用強制力 被實施檢查或侵犯對象可否拒絕等均有必要加以規範釐清 在美國法上係將檢查身體處分行為列為搜索行為之一種, 此乃因其憲法增修條款第 4 條認為檢查身體亦為身體搜索, 搜索之客體本即包括人, 概念上侵入身體的搜索與身體外部的搜索皆屬之 在日本, 雖然最高法院裁判曾認定強制採尿之處分與搜索扣押具有相同之性質, 然多數學說認為牽涉侵入身體內部之檢查時, 仍舊是以鑑定之方法進行, 因此關於勘驗與鑑定在檢查身體處分內容上之差別, 是以可否行內部檢查行為為區別標準, 亦即於偵查階段, 偵查機關得依檢查身體令狀進行身體外部之檢查, 而欲進行身體內部檢查時, 偵查機關應向法院申請鑑定處分許可狀後, 囑 79 林鈺雄, 同註 68 書, 頁 10 31

40 託特定人為鑑定 在德國對於檢查身體處分, 明文在刑事訴訟法中直接歸類成不同於搜索或鑑定或勘驗之另一種強制處分類型 反觀我國法制, 所謂強制處分在客觀上多半帶有物理性質強制力之行使, 因此傳統學說認為逮捕 搜索 扣押物品等於刑事訴訟上對受處分人所施加之強制措施為強制處分之內涵 但隨著科技的進步, 拍照攝影 監視監聽 測謊等科技儀器於犯罪偵查之經常利用, 這些偵查手段雖然並無實質強制力之使用, 但是無形中仍是對當事人之權利造成相當程度之侵害, 因此有認為, 對於個人基本權利有所干預之行為, 亦屬強制處分, 因而稱為刑事訴訟上之基本權干預 檢查身體處分不可避免地對於個人之基本權利有所干預, 故多數學者及文獻皆肯認檢查身體處分具有強制處分之性質, 然現行刑事訴訟法中檢查身體被規定在鑑定及勘驗章節中過於簡略, 且形成先行用鑑定或勘驗之概念限制檢查身體之行為, 其後解釋及適用上即受制於原先鑑定或勘驗相關規定, 因而造成概念上之誤解, 故本文建議檢查身體處分應屬於獨立之強制處分態樣, 應與搜索 扣押 羈押等強制處分一樣分開規定, 在第一篇總則中另新增 檢查身體 一章, 或於證據章中另新增 檢查身體 一節, 並對發動主體 發動條件 實施條件等獨立做詳盡規定 惟不可否認者, 檢查身體處分有時確有透過五官作用觀察 認識受檢查人之身體外部狀態及特徵, 此時這種非侵入性檢查身體處分如何與一般概念之勘驗作區分實為一棘手問題 ; 而以專業的採集 檢驗方式得知受檢查人身體內部跡證或性質之侵入性檢查身體處分如何與一般概念之鑑定作區分亦為一困難課題 本文以為檢查身體處分其目的係為取得鑑定或勘驗之資料, 以供鑑定人鑑定化驗得出該資料之成分做成鑑定報告, 或供法官 檢察官觀察以獲取心證, 應屬資料取得之 手段, 該取得之物或樣品本身, 並非直接作為法庭上之證據, 應成為證據者是將該已取得物之分析結果, 由鑑定人出庭經鑑定調查程序後所獲得之內容, 或由法官 檢察官當庭經勘驗調查程序後所獲得之內容 國內學說有謂鑑定與勘驗乃具有偵查行為屬性, 應受偵查原理原則 80 ( 包括強制處分法定原則 比例原則 偵查不公開原則 ) 之規範 本文對此見解深表贊同, 蓋鑑定或勘驗樣本不可能憑空出現於鑑定人或勘驗實施者面前, 而必須透過採樣 取證的動作, 此一過程即係鑑定 勘驗之前 81 階段作為, 亦係二者具有偵查蒐證屬性的理由 故鑑定或勘驗其在偵查中亦可為之, 在審判中則是證據調查程序之一環, 實兼具證據蒐集與證據 黃朝義, 刑事訴訟法, 一品文化事業有限公司,2006 年, 頁 121 黃朝義, 同註 80 書, 頁

41 調查之性質 然因現行法體例設計將鑑定與勘驗放在證據章節中, 導致容易忽略鑑定與勘驗之強制處分性, 易造成混淆 又檢查身體處分亦規定在鑑定及勘驗章節中, 更容易誤解檢查身體處分是否包含於鑑定或勘驗程序中 本文觀察國內文獻對目前刑事訴訟法立法體例之批評, 儘管學說見解並未一致, 惟以 基本權的干預 作為強制處分之判斷基準, 區分證據之 取得 及 調查 階段以適用不同之程序規範, 而不墨守於現行立法體例之章節架構, 應是目前多數學者之共識 33

42 第三章拒絕自我入罪特權之理論及其保障範 圍 本章從拒絕自我入罪特權之法理基礎論述為出發, 並以美國聯邦憲法增修條款第 5 條為中心來加以開展, 另為求概念之釐清, 分就英國 日本及德國該一特權之歷史沿革簡略介紹, 希冀能進一步瞭解該特權之意涵及保障範圍 然對於國內文獻上之探討, 有將美國聯邦憲法增修條款第 5 條認為係 緘默權 之規定, 亦有認為係 不自證己罪權利 之規定, 尚有認為 係 拒絕自我負罪特權 自己負罪拒否特權 等, 其用語分雜 內容各有所指 本文統一以 拒絕自我入罪特權 此一用語來描述說明美國聯邦憲法增修條款第 5 條所表彰之權利 最後回看我國法制, 將拒絕自我入罪特權由憲法觀點推論而出, 進而論及此一特權在我國法上之展現及適用範圍 陳連順, 刑事默秘權之比較研究, 法學叢刊, 第 123 期,1986 年 7 月, 頁 115; 田正恒, 刑事被告之沈默權, 法令月刊, 第 39 卷第 2 期,1988 年 2 月, 頁 7; 朱朝亮, 緘默權之研究, 刑事證據法則之新發展 - 黃東熊教授七秩祝壽論文集, 學林文化事業有限公司,2003 年 6 月, 頁 296 謝秉錡, 同註 26 文, 頁 33; 吳巡龍, 我國宜否擴大採用認罪協商制度以減輕司法負擔, 台灣本土法學, 第 50 期,2003 年 9 月, 頁 96; 林輝煌, 論證據排除 - 美國法之理論與實務, 元照出版有限公司,2003 年 9 月, 頁 102; 王兆鵬, 美國刑事訴訟法, 元照出版有限公司,2004 年 9 月, 頁 333 王兆鵬, 審判階段緘默權之理論研究 ( 上 ), 月旦法學雜誌, 第 16 期,1996 年 6 月, 頁 96; 吳景芳, 各國緘默權之發展趨勢, 全國律師,1999 年 5 月, 頁 48; 溫祖德, 美國緘默權之發展趨勢, 憲政時代, 第 27 卷第 1 期,2001 年 7 月, 頁 58; 黃朝義, 無罪推定 - 刑事訴訟程序之運作, 五南圖書出版公司,2001 年 8 月, 頁 7 陳運財, 刑事訴訟與正當之法律程序, 月旦出版社股份有限公司,1998 年 9 月, 頁

43 第一節拒絕自我入罪特權之理論及區辨 第一項拒絕自我入罪特權之理論基礎 關於拒絕自我入罪特權之理論基礎, 觀諸國內外文獻呈現眾說紛紜之局, 然可以確定的是此些理論基礎並非彼此互斥或處於擇一關係, 而是可 86 以立於同時存在之地位, 茲將重要之理論基礎整理如下 : 從保障人權之觀點出發, 拒絕自我入罪特權乃在保護無辜被告, 美國聯邦最高法院在 Murphy v. Waterfront Commission 案中曾表示拒絕自我入罪特權 有時雖然是罪犯的庇護所, 但也通常是對於無辜者的保護, 此權利係在保護無辜之被告, 避免因其在證人席上的拙劣表現而被認定自己有罪之情事發生 從維護被告權利之觀點出發, 拒絕自我入罪特權乃在防止刑求, 此特權乃係一種預防方法, 其可以避免刑事司法系統於審判追訴時任由壓迫的 殘虐的權力恣意發動 申言之, 若被告無此權利, 政府將可以用各種強制方法, 包括刑求逼供強迫被告自白 從權利均衡之觀點出發, 拒絕自我入罪特權乃在維持政府與人民的權利均衡, 偵查機關與人民在審判階段, 應維持權力的均衡關係, 此時檢方必須負全部的舉證責任 而賦予被告拒絕自我入罪特權為達成此一均衡關係的不二法門, 被告有此特權後, 才有可能與檢察官於審判中公平競賽, 才有可能與檢察官有同等的機會贏得訴訟 從人道待遇之觀點出發, 拒絕自我入罪特權乃在避免被告受殘酷不人道的待遇, 此並非指刑求或是威脅利誘等待遇, 而是指單就 讓被告入自己於罪 這件事即是對被告殘忍不人道的待遇 強迫自入於罪於被告的內心已是極為痛苦, 在程序中更面臨了所謂三難困境 : 虛偽陳述將會遭受到 86 王兆鵬, 同註 83 書, 頁 312~317; 王兆鵬, 同註 84 文, 頁 96~99; 許哲嘉, 刑事程序緘默權理論之研究, 國立中興大學法律學研究所碩士論文,1997 年 6 月, 頁 27 ~41; 溫祖德, 刑事訴訟法上緘默權理論之研究, 中國文化大學法律學研究所碩士論文,1998 年 6 月, 頁 43~51; 劉海倫, 緘默權之理論與實務, 國立台灣大學法律學研究所碩士論文,2003 年 6 月, 頁 22~31; 蔡鎮宇, 行政法上強制揭露義務與不自證己罪權利之關係 - 以美國法為核心, 國立台灣大學法律學研究所碩士論文,2007 年 6 月, 頁 15~25; 邱千育, 公務人員的服從義務與不自證己罪, 中央警察大學法律學研究所碩士論文,2008 年 6 月, 頁 49~58 35

44 偽證罪的處罰 拒絕陳述則將受到藐視法庭的處罰 據實陳述則等於自己控訴自己, 將被定罪科刑 第二項拒絕自我入罪特權之區辨 拒絕自我入罪特權原始的意義在於禁止國家機關強迫被告成為 證人, 否則將使被告陷於偽證 藐視法庭 自我控訴的三難困境 :1. 若陳述不實, 將受偽證之處罰 2. 若拒絕陳述, 將受藐視法庭之處罰 3. 若據實 87 陳述, 等於自我控訴自我, 將被定罪科刑 因而 任何人不得被強迫作出對自己不利之陳述 即為拒絕自我入罪特權之概略意義, 此特權在我國顯諸於被告則為緘默權, 如刑事訴訟法第 95 條第 2 款, 被告無須違背自己之意思而為陳述 ; 顯諸於證人則為拒絕證言權, 證人恐因陳述致自己受 88 刑事追訴或處罰者, 得拒絕證言, 如刑事訴訟法第 181 條所訂 本文在此即嘗試將拒絕自我入罪特權與無罪推定原則 拒絕證言權 緘默權三者之關係作一釐清, 尤其拒絕自我入罪特權與緘默權二者在概念上是否相同之問題, 特別值得吾人去注意研究 一 拒絕自我入罪特權與無罪推定 無罪推定原則之意涵乃被告在法律上被證明有罪之前, 應被推定為無罪 亦即, 被告之罪責必須於合乎訴訟規則之程序, 被證明至令法院產生確信之心證程度後, 法院始能對其為有罪判決 依刑事訴訟法第 154 條第 1 項規定 : 被告未經審判證明有罪確定前, 推定其為無罪 同法第 301 條第 1 項規定 : 不能證明被告犯罪應諭知無罪判決 此之證明必須達到 有罪判決之確信 之程度, 對於被告犯罪已無任何 合理之懷疑, 倘若法院對於被告有罪一事, 存有合理之懷疑, 則對於被告犯罪嫌疑並未達到有罪判決之確信程度, 應該依照無罪推定原則而判決被告無罪 無罪推定反面論述即是課予刑事追溯機關之舉證責任, 被告無庸證明自己為無罪, 應由檢察官舉證證明被告為有罪, 而此舉證責任包括提出證據責任, 及說服裁判者被告為有罪的責任 故拒絕自我入罪特權與無罪推定原則各有其發展脈絡及核心宗旨, 前者乃是抵抗中古以來的職權宣誓制 同本文註 33 王兆鵬, 論新修刑訴之證人不自證己罪, 台大法學論叢, 第 34 卷第 1 期,2005 年 1 月, 頁 48 36

45 度 ( 詳本章第二節第一項 ), 因違反人性而發, 後者則是阻斷國家追訴機關的有罪預斷心態 另拒絕自我入罪特權只要 人民 有陷於自證己罪的人性衝突便有其適用, 而無罪推定原則的適用對象, 僅在於刑事審判程序 89 中的 被告 而已 二 拒絕自我入罪特權與拒絕證言權 美國證據法權威 Wigmore, 其認為應將美國聯邦憲法上之 任何人 不得被強迫在任何刑事案件中對自己為不利益供述, 區別為 被告之緘默權 與 證人 ( 指非被告之證人 ) 之拒絕證言權 二種權利, 並個別探求 90 其存在理由 復認為一般拒絕證言權之基本原則有四: 第一 其所拒絕陳述之內容, 必須基於互相信賴所得知之消息, 而不願其洩露者 第二 此項信賴, 必須為維持雙方關係之重要因素 第三 此項關係, 基於一般公眾意見, 有審慎維持之必要 第四 因洩漏之結果所加於雙方關係之損 91 害, 須大於因其拒絕所加於司法方面之損失 證人經合法傳喚後, 其即負有到場 具結 ( 宣誓 ) 與證言 ( 供述 ) 之義務, 而證言義務係指證人就其觀察所得之事實負有陳述之義務, 本係國家為維持其正常作用基本的義務, 僅國家始享有強制其履行義務之權力 但若證人因具有特定關係或就特定事項為保護其利益或確保供述之真實 92 性, 則需肯認證人有拒絕證言之特權, 此為英美法制與大陸法制所共認 易言之, 法律規定係以人民有證言義務為原則, 惟從立法政策考量, 在必要情形下另為例外之規定 拒絕自我入罪特權與拒絕證言權之區辨有下列幾項 : 第一 拒絕自我入罪特權就美國法制而論, 其行使主體包含被告與證人 ; 就日本與我國法制而論, 證人行使之拒絕自我入罪特權稱為拒絕證言權 第二 日本與我國, 對證人之證言可能使其近親受到刑事追訴或處罰 王士帆, 不自證己罪原則, 國立政治大學法律學研究所碩士論文,2004 年 7 月, 頁 93 朱朝亮, 同註 82 文, 頁 316 李學燈, 證據法比較研究, 五南圖書出版有限公司,1992 年 4 月, 頁 588~589 陳樸生, 刑事證據法, 作者自版,1997 年 5 月, 頁

46 93 時, 亦涵蓋在其拒絕證言權得行使之範圍, 而在英美法制僅被告或證人 本身 有入罪可能時方可主張拒絕自我入罪特權, 其立法考量乃在避免三難困境之產生 第三 英美法制中尚有豁免制度之設計, 證人若得到豁免, 則不得再行使拒絕自我入罪特權, 即需履行其供述義務, 但日本與我國並無相關規定 94 第四 日本與我國證人之拒絕證言權主張前需先釋明原因 ; 英美法制則無相同規定, 惟其證人於主張時需經法官決定是否有入罪可能, 故在效果上似可認為趨向一致 三 拒絕自我入罪特權與緘默權 本文認為拒絕自我入罪特權乃承襲美國聯邦憲法增修條款第 5 條而來, 意指 任何人不得被強迫為不利於己之證人 ( 詳本章第二節第二項 ), 而緘默權乃指 刑事程序中之被告, 自程序進行之始至程序終了時, 得始終保持緘默 不為陳述之權利 ( 詳本章第三節第三項 ) 故其二者之區辨有下列幾項 : 第一 拒絕自我入罪特權所稱之 任何人, 其行使主體包含被告與證人 ; 而緘默權則僅指被告而不包含證人 第二 拒絕自我入罪特權適用範圍並不限於刑事程序, 如民事程序 行政聽證程序等亦有適用 ; 而緘默權僅在刑事程序中方有適用 第三 緘默權乃著重於被告有不為陳述之權利, 拒絕自我入罪特權則不僅是能拒絕陳述, 凡是會表達人之所思 所信 所知的內容, 或可傳達人之思想 心理 認知之證據, 而在未來有可能為刑事追訴的證據者, 均 日本刑事訴訟法第 147 絛 : 任何人對於下列之人有可能受到刑事追訴或受到有罪判決之證言, 得拒絕 :(1) 自己之配偶 三親等內之血親或二親等內之姻親, 或曾與自己有此等親屬關係之人 我國刑事訴訟法第 181 條 : 證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者, 得拒絕證言 若未釋明依據日本刑事訴訟規則第 121 條第 2 項之規定, 法院即可以告以證人將受科料或其他制裁之旨, 而命其證言 我國刑事訴訟法第 183 條第一項 : 證人拒絕證言者, 應將拒絕之原因釋明之 但於第 181 條情形, 得命具結以代釋明 38

47 95 為拒絕自我入罪特權保護之客體 換言之, 拒絕自我入罪特權其意義較緘默權為廣, 拒絕自我入罪特權是緘默權的上位概念, 而緘默權是拒絕自我入罪特權的核心內涵 凡是其陳述將可能使自己本身在未來遭受到刑事追訴者, 皆屬拒絕自我入罪特權的保護範疇內, 而不僅侷限於緘默權的賦予 雖說如此, 但二者之概念內涵仍十分相似, 尤其在美國其皆係指聯邦憲法增修條款第 5 條之內容, 是 96 故, 仍有許多學者均直稱拒絕自我入罪特權為緘默權 四 緘默權與拒絕證言權 拒絕自我入罪特權落實在證人之權利其理論思想實與落實在被告之權利相似, 惟因證人與被告在刑事訴訟法上之角色及地位不同, 所享有之權利及負有之義務亦不同, 故雖均為拒絕自我入罪特權之權利, 但具體落實在刑事訴訟法中證人與被告之權利內容亦稍有歧異 緘默權與拒絕證言權 97 除行使主體一為被告一為證人之不同外, 尚有其他差異如下 : 第一 證人在經合法傳喚後, 即負有到場 具結 ( 宣誓 ) 與據實陳述之義務, 證人雖以證言義務為原則, 但遇有個別之情形, 得對該個別之訊問拒絕供述 ; 被告雖負到庭及在場之義務, 但並不負有具結及據實供述之義務, 因而英美法制下之被告, 縱具證人適格, 亦可拒絕站上證言台作證, 大陸法制下被告不具證人適格, 亦可對所有詢問始終保持沈默不為答覆, 此係全面的 包括的權利, 與證人係免除義務之特權有異 第二 就得拒絕陳述之事項而言, 證人之拒絕證言權僅以有受刑事追訴或處罰之虞的事項, 亦即以不利益之事項為限始得拒絕陳述, 證人得否行使拒絕證言權, 應視其陳述之內容而定, 並非自始即許其全面的拒絕陳述 ; 被告得保持緘默的事項, 則不論有利或不利, 均得拒絕陳述 第三 證人拒絕證言權之適用範圍, 僅以具意見傳達之作用者為限, 並不及於檢查身體 指紋或足跡等之採取程序 ; 相對的, 多數見解則認為, 測謊等具有訊問與供述之性質者, 均有緘默權之適用 王兆鵬, 同註 33 文, 頁 69 王兆鵬, 同註 83 書, 頁 334 陳運財, 同註 85 書, 頁 332~334; 吳景芳, 同註 84 文,14~15 頁 ; 王兆鵬, 同註 88 文, 頁 73; 李小羿, 論刑事被告之緘默權, 中正大學法律研究所碩士論文,2000 年 7 月, 頁 49~50 39

48 第四 證人於個別特定之詢問欲行使拒絕證言權時, 應將拒絕之事由加以釋明, 以供法院決定該事由是否有導致刑事追訴與刑責之可能 ; 但就被告之緘默權而言, 其於行使時不需釋明理由 第五 我國刑事訴訟法第 193 條規定, 證人無正當理由拒絕證言者, 得科以罰鍰, 且具結後就案情重要部分為虛偽之陳述者, 須負偽證之罪責 ; 至於被告行使緘默權, 不論其有無理由, 均不得為不利益之處分, 更不得科以罰鍰, 且被告若自行主動陳述, 即便其為虛偽之供述亦不負偽證罪 第六 緘默權得隨時任意行使, 即使放棄緘默權而為供述後, 嗣後對於同一事項, 仍得保持緘默, 至於其他事項, 當然亦得行使緘默權 ; 拒絕證言權一旦放棄, 即歸於消滅, 嗣後對於同一事項, 則無得再行使拒絕證言權 另外, 我國刑事訴訟法在民國 92 年修法後, 使合併審判中之共同被告具證人之適格 現行刑事訴訟法第 287 條之 2 規定 : 法院就被告本人之案件調查共同被告時, 該共同被告準用有關人證之規定 立法理由中指出 : 法院就被告本人之案件調查共同被告時, 該共同被告對於被告本人之案件具證人之適格, 自應準用有關人證之規定 因此, 共同被告除具被告身分外, 也可能具證人身分 故在合併審判分離前, 共同被告仍為被告身分, 所行使者為緘默權, 在分離審判後, 其身分即轉換為證人, 其所 98 行使者為拒絕證言權 綜上, 本文認為拒絕自我入罪特權之理論依據乃眾說紛紜各有千秋, 然建立在對人性尊嚴及自由之尊重的基礎上, 美國聯邦最高法院在 Miranda 一案中認為 拒絕自我入罪特權已經合法地被確認為是個人基本人權的一部分, 該權利促使個人得以將私人生活引導至純屬於私人擁有的領域中, 是美國的民主表徵 美國聯邦憲法之基礎乃是建立在政府 州或聯邦必須對人民的人格尊嚴與完整予以尊重之要求上 之宣示, 或可作 99 為最佳註解 拒絕自我入罪特權在美國或可直稱為緘默權, 然本文認為二者仍有些許之差異, 前者適用對象及範圍均較後者略廣, 但緘默權正是拒絕自我入罪特權之核心內涵 而拒絕證言權之理論思想實與緘默權之權利相似, 皆為落實拒絕自我入罪特權之手段, 僅因適用之主體略有不同 以下本文將介紹此一特權在外國之歷史發展及立法例, 希冀能將此一概念更為釐清 王兆鵬, 同註 33 文, 頁 64~65 許哲嘉, 同註 86 文, 頁 41 40

49 第二節各國立法例與保障範圍 追溯各國法制之相關背景, 在不同國家中, 同樣之 the privilege against self-incrimination 權利, 其意義也會隨著各國不同之歷史沿革與規範而有不同之內涵與稱謂, 今將幾個主要國家之發展分述如下 : 第一項英國 在英國, 拒絕自我入罪特權思想之淵源, 可追溯自 13 世紀初, 英國人對當時教會的高壓權力所進行的反抗 在 13 世紀前, 英國宗教法院 (ecclesiastical court) 與普通法法院 (common law court) 分別掌管宗教事務與非宗教事務之審理, 但隨著宗教勢力擴大, 宗教法院也藉此不斷擴張其職權, 因此對當時一般人民生活影響甚鉅, 也引起一連串的對峙 100 與反抗 當時英國宗教法院採取審訊模式(inquisito) 之訴訟程序, 在程序開始時, 即要求被告宣誓誠實回答一切問題, 迫使被告認罪以其自白作為定罪之證據 而法院要求被告宣誓的同時, 並未對被告告知其被控訴之罪名 提出控訴之人, 亦未提示相關證據 尤有甚者, 法院在未正式起訴之情形下, 便要求被告宣誓, 若不從之, 則視同已自白犯罪, 或以藐視法庭之罪名判處監禁, 此種在宗教法院審訊模式下之宣誓, 又稱職權宣誓 (ex officio) 當宗教權力逐漸擴大, 職權宣誓之方式亦隨之擴張而引起反彈,16 世紀中葉, 宗教改革運動橫掃全英國之際, 反對宗教法院訴訟程序之戰場由宗教層面轉移到政治層面 原為羅馬教會勢力籠罩下之英國, 在亨利八世建立英國國教後, 王權取代了教會之權力, 不僅將宗教勢力置於王權之下, 同時並獲得國會立法支持, 從此, 宗教事務變成了國家事務 然王權為統一政治與宗教權力, 採取與宗教法院相同之審訊程序, 其下之高等宗務官法院 (Court of High Commission) 與星室法院 (Court of Star Chamber), 同樣採取職權宣誓迫使被告供述, 並以被告供述為定罪之證據 原先由宗教法院利用藉以迫害異教徒之宣誓, 轉而被高等宗務官法院與星室法院拿來迫害清教徒, 以遂其正統與宗教之統治地位 因此原先對 100 Gregory W. O'Reilly, England limits the right to silence and move toward an inquisitorial system of justice, 85 Criminal and Criminology, 402, 408(1994). 轉引自謝冠正, 行政調查中當事人協力義務之界線 - 以 不自證己罪 原則為中心, 國立台北大學法學系碩士班碩士論文,2006 年 7 月, 頁 57~58 41

50 宗教法院審訊程序及宣誓制度之反抗, 便轉移到對王權統領下之高等宗務 101 官法院與星室法院上 惟之後因為對職權宣誓制度的反動, 引發人民前仆後繼地據理力爭, 連帶使拒絕自我入罪特權越發受到重視, 而英國終於在 1641 年廢除高等宗務官法院與星室法院, 此後, 在審理時, 被告就有使其入罪可能之事項可拒絕回答 之主張在訴訟中被提出, 獲得普通法法院之確立 於是在 18 世紀, 任何人無糾彈自己之義務 (nemo tenetur accusare seipsum) 的原則, 已適用於普通法法院刑事審判程序之中, 且 102 同時適用於被告及證人 其後於 1848 年制訂之正式起訴犯罪法 (the Indictable Offences Act) 第 18 條規定, 治安法官於預備審問時, 應預先警告被告不負供述義務, 此項規定不僅是為實現司法公正之手段而受到重視, 同時藉由緘默權之告知, 在促使治安法官能注意遵守自白之任意性原則上, 亦具有重要之意義 103 又 1898 年之刑事證據法 (Criminal Evidence) 明文規定, 審判中被告雖具證人之適格, 惟考慮與緘默權之關係, 不僅追訴官不能強制地以被告作為證人而予以傳訊, 被告基於防禦自己之意思而拒絕立於證言台上陳述時, 追訴官於最終辯論時亦不得就其拒絕證言乙事予以評論, 此乃英國 104 實定法上承認緘默權之根據 要言之, 發源於英國之 緘默權 的保障, 其最根本的原型, 主要是免除被告之供述義務, 不得僅因被告拒絕宣誓供述, 即科以處罰 ; 再者, 關於被告以外之人, 如證人於審判中固負有一般供述真實之義務, 惟恐因自己之陳述而受刑事追訴之虞者, 則容許其免除供述之義務, 而因英美法上承認被告具證人之適格, 故此時亦得主張是項權利, 稱為 拒絕自我入罪特權 之後, 由於判例之發展, 此項特權之所謂 不負供述義務, 衍生出具有禁止為有罪推論之效果以及告知義務之規定, 之後, 其射程更擴及於偵查中, 對於偵查機關之偵訊, 犯罪嫌疑人亦得主張是項權利 105 由上可得知, 在英國緘默權與拒絕自我入罪特權是有所區別的, 所謂拒絕自我入罪特權, 乃指證人 ( 不包含被告在內 ) 沒有義務去回答法官所提出之問題, 如果回答這個問題則有使證人披露自己之犯罪事實而導致喪 101 李小羿, 同註 97 文, 頁 34~ 謝冠正, 同註 100 文, 頁 59~60; 許哲嘉, 同註 86 文, 頁 D. Freestone et al., The Making of English Criminal Law (7) Sir John jervis and his Acts, (1980) Crim. L. Rev. p.11. 轉引自陳運財, 同註 85 書, 頁 井上正仁, イギリスの默秘權制限法案 (1), ジュリスト, 第 1053 號,1994 年 10 月, 頁 40 轉引自陳運財, 同註 85 書, 頁 陳運財, 同註 85 書, 頁 322~323 42

51 106 失權利或被科處刑責之危險 而緘默權乃指犯罪嫌疑人沒有義務針對警方或其他犯罪偵查官員之詢問作回答, 此權利在審判上所呈顯之功能乃在於, 法院或陪審團均不得以被告拒絕回答之事實, 作出不利於被告之推論 更具體來說, 即不得強迫被告在法庭之前提出自己之防禦方法, 且無論在何種情狀下均不得強迫被告提出證據 於此, 檢方不得針對被告未提 107 出證據一事作評論, 而法官亦僅能在有限條件下對此事實予以評論 故英國乃是以主張權利之主體為被告或證人而將之區分為緘默權及拒絕自我入罪特權 然值得注意者, 長久以來緘默權在英國其實一直受到相當大之反省與批評, 英國學者邊沁 (Bentham) 即為緘默權否定論主張者之一, 這些否 108 定論者提出許多理由來反駁緘默權之理論依據 針對反對論者之批判, 英國朝野不斷針對是否應給予被告緘默權做過多次的研究及檢討, 而出現 109 許多不同之結論 以下即將英國近來之修正作一簡單之介紹 : 英國政府於 1928 年設置了 皇家警察權限及程序委員會 (Royal Commission on Police Powers and Procedure), 對於警察偵訊時緘默權警告規定之廢除予以檢討, 最後基於確保偵訊結果所取得之供述的可信賴性之必要, 認為緘默權警告制度仍然應該存立 1959 年所成立之 刑事法修正委員會 (Criminal Law Revision Committee) 在 1972 年所提出之第 11 號報告書中, 卻係以削減被告及犯罪人之緘默權保障為其核心主張 1978 年英國政府再設立 皇家刑事程序委員會 (Royal Commission on Criminal Procedure), 並於 1981 年的報告書中之第四章 偵訊及犯罪嫌疑人之權利, 檢討偵訊與犯罪嫌疑人緘默權之間的調和情形, 以及緘默權與其他犯罪嫌疑人之權利的實質擔保等問題, 最後主張維持緘默權 1984 年國會通過 警察及刑事證據法 (Police and Criminal Evidence Act)(PACE), 更進一步強化緘默權之內涵 106 Richard May, Criminal Evidence, ch.10. at 245 ( 2d ed ). 轉引自許哲嘉, 同註 86 文, 頁 ibid. at 274~275. 轉引自許哲嘉, 同註 86 文, 頁 參見朱朝亮, 同註 82 文, 頁 22; 許哲嘉, 同註 86 文, 頁 133~ 井上正仁, イギリスの默秘權制限法案 (2. 完 ), ジュリスト, 第 1054 號,1994 年 10 月, 頁 88; 青山彩子, イギリスにおける默秘權の廢止について, 警察學論集, 第 48 卷第 12 號, 平成 7 年 12 月, 頁 119~130; 吳景芳, 同註 84 文, 頁 48~49; 許哲嘉, 同註 86 文, 頁 134~143; 溫祖德, 同註 86 文, 頁 103~109; 王士帆, 同註 89 文, 頁 30 43

52 只是, 隨著治安惡化以及緘默權被惡用之情事陸續發生, 英國政府再於 1991 年設立 皇家刑事司法委員會 (Royal Commission on Criminal Justice), 該委員會於 1993 年所公布之報告書中, 詳細檢討一些限制緘默權行使之提案 英國執政之保守黨, 為強化其治安政策, 於是擷取 皇家刑事司法委員會 報告書中廢止緘默權之少數主張, 向國會提出 刑事司法及公共秩序法 (Criminal Justice and Public Order Act), 該法於 1994 年完成立法程序, 並於 1995 年 4 月 10 日開始施行, 其中有關緘默權之部分係規定在第 34 條至第 39 條, 內容雖未直接將緘默權予以廢止, 惟對於犯罪嫌疑人在偵訊期間之拒絕作答與被告於審判期間拒絕作證之事實, 法官和陪審團得就此認定被告有罪之證據的意旨觀之, 此種推論通常會朝向被告為有罪方向之認定, 故實質上等於係對被告保持緘默科以不利益, 緘默權實已形同被廢止 其後 1998 年 8 月 15 日, 愛爾蘭發生一件汽車炸彈事件, 英國和愛爾蘭政府所採取之法律對策即允許法院自被告之沉默推斷其罪行, 例如被告拒絕回答其於恐怖團體之身分, 法院亦可利用被告之緘默證實一位資深警官關於嫌犯屬於恐怖組織之控訴 人權以及犯罪被告之支持者皆譴責此一策略, 認為侵害犯罪嫌疑人受無罪推定以及獲得公平審判之權利 惟此一措施於英國及愛爾蘭獲得強烈之支持, 英國國會以及愛爾蘭下議院進一步於 1998 年 9 月 4 日分別通過刑事 ( 恐怖主義以及陰謀犯 ) 審判法以及反抗國家之犯罪法, 對恐怖份子明文排除拒絕自我入罪特權之適用 第二項美國 至於美國, 許多州在 1650 年以前即已將 拒絕自我入罪特權 納入權利宣言之中 1776 年 6 月 12 日維吉尼亞州制定了 權利宣言 (A Declaration of Rights), 其中規定 : 不得強迫任何人提出對自己不利益之證據 美國此舉並非受到法國革命之影響, 而是美國殖民地獨自發展出來之觀念, 究其原因, 最主要乃是出於清教徒精神之反映, 以及當時 110 美國殖民地對於英國法院之反抗心理 往後其他各州相繼採納維吉尼亞州之權利宣言, 紛紛規定於州憲法之中, 並明言其係基本權利 而美國於立國之初, 並未將各州有關基本權利保障之規定納入憲法之中, 遂引發廣泛修法之討論, 最終於 1791 年通過聯邦憲法增修條款第 1 條至第 10 條, 即一般所稱之 人權法案 (Bill of 110 平野龍一, 搜查と人權,1981 年 12 月, 頁 87 44

53 Rights) 其中第 5 條經過修正後即為現今美國聯邦憲法增修條款第 5 條之內容 : No person...shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, 其意為 任何人於任何刑事案件中, 不被強迫為不利於己之證人, 即本文所稱之 拒絕自我入罪特權 以下本文即將此一條文內容要件作一分析, 並利用美國聯邦最高法院之判決加以論述 一 適用主體 (no person) 美國聯邦憲法增修條款第 5 條受保護的刑事案件中之 人, 是否包括一個尚未受審判的被告以外之人, 即本案之證人, 包括 : 其他共同被告 111 共犯 狹義證人? 目前的解釋是 肯定 的 在美國其並未另設有拒絕證言權之制度, 因為拒絕證言權之內涵已被拒絕自我入罪特權概念所吸納 於 1924 年 McCarthy v. Arndstein 112 一案中, 即明白於判決內表示, 此特權保護一位證人如同保護一位當事人般, 從禁止強迫被告自證其罪條款適用的情形來看, 一有罪之證人, 在任何訴訟中如果認為其證言可能在未來的刑事案件中, 被用作不利於其本人的證據, 或因而暴露不利其本人的進一步證據, 為了自衛, 有權拒絕答覆任何問題 因此, 證人之拒絕證言權, 現在已是普遍接受之法則, 在美國已同受聯邦憲法增修條款第 5 條 113 之保護 由此亦可知悉, 所謂拒絕自我入罪特權, 乃指被告或證人不得被強制在證言台供述可能使自己被認定有罪或受刑事訴追之事實 在與前述之英國立法例比較後, 美國並未有如英國一般以特權享有者為被告或證人而將之區分為緘默權或拒絕自我入罪特權來作區隔, 而是統一以 拒絕自我入罪特權 來詮釋聯邦憲法增修條款第 5 條規定之權利, 其乃被告及證人均可主張之權利, 且此係自然人之權利, 法人或其他非法人之團體皆非此權利之主體 因此, 所謂拒絕自我入罪特權與緘默權, 在美國皆係指其聯邦憲法增修條款第 5 條, 是故有許多學者均直稱拒絕自我 114 入罪特權為緘默權 111 朱朝亮, 同註 82 文, 頁 McCarthy v. Arndstein, 266 U.S.34 40(1924) 溫祖德, 同註 86 文, 頁 55 同本文註 96 45

54 二 適用範圍 (in any criminal case) 同樣地以條文字面意義來看, 美國聯邦憲法增修條款第 5 條所指是僅適用在刑事案件中, 惟美國聯邦最高法院長久以來始終對此採取相當廣義之解釋, 亦即此特權並不限於刑事程序, 在任何受他行政官署 行政機關訊問下, 及民事案件皆有適用 換言之, 凡於正式 非正式程序中之強迫 115 作證之證詞, 於未來有可能於他種刑事程序入陷其於罪者, 皆屬之 因此, 美國法院幾乎沒有異議的認為 : 人民在非刑事程序中所被強迫提出的資訊若 未來 會被用於刑事案件中, 即屬於拒絕自我入罪權利的適用範圍 此特權不只賦予人民在刑事程序中以被告身份保持緘默的權利, 還賦予人民在任何程序中拒絕回答政府所問的可能 未來 入罪於己的問題, 116 故拒絕自我入罪權利並不僅限於刑事程序中的人民始可主張 但對於所提供的證據有何標準來判斷是否會使自己在未來受到追訴, 而變成一種入罪資訊, 使自己得主張拒絕自我入罪? 對此美國聯邦最高法院認為只要人民的資訊有助於成為刑事證據鏈 (furnish a link in the chain of evidence) 之一環, 即屬於有入罪危險 所謂證據鍊之一環, 係指人民提供的資訊將 有可能 成為檢方據之一, 或是 可能 導致檢方起訴 是否有入罪危險的判斷標準在於, 人民是否有合理的理由透過該資料的提出將使自己有入罪的危險 至於是否合理的判斷, 則視問題的本質 問問題的場合判斷, 回答該問題或是解釋為何不回答該問題是否 117 顯然會揭露某些不利人民的資訊 三 強迫之意義 (compelled) 美國聯邦憲法增修條款第 5 條之條文文義, 並沒有禁止被告認罪或提 118 供證據, 僅禁止 強迫 供述自己之犯罪 強迫 可分為法庭內之強迫 119 及法庭外之強迫 前者指若認為檢察官向陪審團指出被告緘默乃其有罪之實體證據, 此等同處罰被告憲法權利之行使, 被告有絕對的權利不坐上證人席, 亦不可因為被告行使此一權利而作出不利或相反於被告之推論或認定, 否則相當於給予人民變相之處罰, 此處罰構成對於被告的 強迫, 115 溫祖德, 同註 86 文, 頁 63~ 蔡鎮宇, 同註 86 文, 頁 邱千育, 同註 86 文, 頁 63~ Escobedo v. Illinois.378.U.S.478(1964). 轉引自朱朝亮, 同註 82 文, 頁 溫祖德, 同註 86 文, 頁 56~63; 謝冠正, 同註 100 文, 頁 67 46

55 應不允許之, 若有任何之推論或認定即是對於法庭內緘默之處罰, 這是違反拒絕自我入罪特權的中心概念 ; 後者一為以消滅政府僱傭關係為要脅, 而迫使被告為入罪之陳述, 故禁止以撤職為要脅取得不利益於該被告之供述, 二為凡拘禁中之詢問, 係屬強迫下之環境, 故其已侵害此項權利, 因此對於警察拘禁中之個人, 須先進行特定之告知義務, 然後該個人所為之陳述始能成為證據 另有學者指出, 拒絕自我入罪在保護人民不被 強迫 作出對自己不利之陳述, 所謂 強迫 包括法律 (de jure) 及事實 (de facto) 上之強迫 所謂禁止 法律 上之強迫, 指禁止以 大多數人 通過的法律方式, 強迫人民做出對自己不利的陳述 所謂禁止 事實 上之強迫, 指禁止以 大多數人認可 文明 的方式強迫人民做出陳述 只要是強迫人民對自己做出不利之陳述, 不論是法律上或是事實上之強迫 不論是否為 文明 的方式 是否為 大多數人認可 的方式, 皆為拒絕自我入罪所禁止的強迫 以法律強迫人民陳述, 應認為該法律規定違憲, 被告被迫作出之陳述, 無證據能力 ; 以事實強迫人民陳述, 亦應認為執法人員之行為違反拒絕自我入罪原則, 被告被迫作出之陳述, 亦無證據能力 只要是強迫人民對自己作出不利之陳述, 不論是法律上或事實上之強迫, 在理論上皆極可能造成冤獄 妨礙發現真實 破壞政府與人民的權力均衡 侵奪人 120 民隱私及自治之權 另外國家雖未對其為心理或生理直接的強迫, 但在人民保持緘默後, 再以該緘默作為對其不利之實體證據 量刑依據 羈押理由, 等於處罰人民行使權利, 間接強迫人民陳述, 仍然違反拒絕自我入罪原則 對此提出 不受容許的負擔 理論, 及 處罰權力行使 的理論, 來禁止緘默為實體證據 所謂 不受容許的負擔 理論是指若緘默得為實證據, 雖然不等於強迫被告陳述, 但被告在決定是否要保持緘默時, 會審慎考慮其後果, 甚至形成壓力而不敢行使, 而此壓力為憲法所不容許 而 處罰權利行使 的理論, 是指若以緘默為實體證據, 等於在人民行使憲法權利後, 對其施以變相之處罰 在人民行使權利時, 施以不受容許的負荷 處罰其權利行使, 此負荷及處罰皆非合法, 應予去除, 而去除之方式即緘默不得為證據 121 四 證人 (witness) 王兆鵬, 刑事訴訟中被遺忘的權利 - 緘默權, 月旦法學雜誌, 第 145 期,2007 年 6 月, 頁 173~175 王兆鵬, 同註 120 文, 頁 177~178 47

56 所謂證人, 本為法官或檢察官所傳喚陳述自己所觀察之過去事實之人 在英美法上, 被告具有證人適格, 故被告放棄緘默權時, 亦可為自己刑事案件之證人, 故此要件原始的意義裡除非被告是被迫成為追訴自己的證人, 不然不會有自我入罪之問題 美國聯邦最高法院在 1966 年的 Schmerber v. California 122 判決中認為 : 美國聯邦憲法增修條款第 5 條僅保護任何人免於被強迫成為不利於己之證人, 或提供具有傳達及意思表示性質之證據 (protect an accused only from being compelled to testify against himself, or otherwise provide the state with evidence of a testimonial or communicative nature ) 換言之, 其採限縮適用解釋, 認為美國聯邦憲法增修條款第 5 條僅在保障被告不被強制提供不利己之陳述性或談話性證據資料, 並未禁 123 止員警強制取得被告可辨識之身體特徵, 非供述證據之提出則不在其保障之範圍內 其後 1967 年 Warden v. Hayden 124 判決認為, 只有 強制 提出的書面供述證據才會違反聯邦憲法增修條款第 5 條, 單純的扣押書面供述證據則否 1976 年的 Fisher v. U.S. 125 判決亦支持此見解並補充指出 : 聯邦憲法增修條款第 5 條應限制使用在對被告身體或心理上形成強迫的情狀, 故一般書面證據的提出, 不具 意思本質傳達 性質, 與增修條款第 5 條保障之權利無涉 1983 年 South Dakota v. Neville 126 判決中, 聯邦最高法院明確表示聯邦憲法增修條款第 5 條限於對於個人施以身體上或精神上之脅迫方有適用, 該條款之文字是不可強迫任何人證明自己之犯罪, 其保護之客體, 不及於 非供述 之證據 換言之 供述證據 的內容將影響著拒絕自我入罪特權的保護範圍 1988 年 Doe v. U.S. 127 判決中, 聯邦最高法院闡釋供述活動的意義 : 供述活動是指其行為或證據和該事實的主張或資訊的揭露, 有明示或默示的關連 換言之, 即禁止政府使用強制力強迫被告透露其內心對客觀事物之主觀感情 信仰 想法, 相反的, 若無關乎如何獲得被告心中想法, 則政府所使用的強制力, 即不在聯邦憲法增修條款第 5 條所保護的 不得強 122 同註 林輝煌, 同註 83 書, 頁 102~ Warden v. Hayden,387.U.S.294(1967). 125 Fisher v. U.S.,425.U.S.391(1976) 126 South Dakota v. Neville,459.U.S.553(1983). 127 Doe v. U.S.,487.U.S.201(1988). 48